부산고등법원 1996. 12. 26. 선고 95노24 판결

피고인 A의 변호인의 항소이유

사실오인 내지 법리오해의 주장

상법위반의 점에 관하여 이 점은, 아래와 같은 이유로 회사에 손해를 끼친 바가 없어, 상법상의 특별배임죄에 해당하지 아니함에도 유죄를 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다. 1 1986. 6. 21. H은행 부산지점으로부터 1억3천만원을 대출받아 사용한 점[원심 판시 범죄사실 1.가.(1)항]에 관하여는, 그 대출을 받으면서 피고인 개인소유인 부산 I 및 J 양필지의 대지 및 그 지상건물을 담보로 제공하였고, 그밖에도 이 사건 피해자인 E주식회사(이하 '피해회사'라 한다)가 유류공급처인 K에 유류대금에 대한 담보를 제공함에 있어 피고인 개인소유의 재산 약 70억원어치를 일괄담보로 제공하고 있었을 뿐 아니라, 피해회사에 긴급한 자금수요가 있을 때마다 피고인이 가수금형식으로 돈을 무이자로 대여하는 등 피고인의 피해회사에 대한 기여도가 매우 크고, 피고인이 대출을 받은 것은 피고인 개인명의로 차용하려고 하니 대출한도의 제한에 걸려 대출이 되지 않으므로 위와 같이 피고인 개인 소유의 부동산을 담보로 제공하고 피해회사 이사회의 사전동의를 받아 그 회사 명의로 차용한 것이고 그 원금과 이자를 모두 피고인이 개인 돈으로 변제하여 피해회사에 한푼도 손실이 발생한 바 없다. 2 1986. 12. 23. D으로부터 피해회사 명의의 액면 1억원짜리 약속어음을 할인하여 개인용도에 사용하였다는 점[원심판시 범죄사실 1.가.(2)항]에 관하여는, 그 할인금은 실제로는 같은 날 피해회사로부터 유류를 공급받는 L주유소에 무이자로 대여한 것인데(L주유소는 1986. 11.경 신설된 주유소로서 위치가 좋아 대형주유소로 성장할 것이 예상되어 피해회사는 그해 12월경 이 주유소와 간에 향후 10년간 전속거래약정을 맺고 10년간 독점적으로 석유를 공급하는 대가로 1억원을 1988. 12. 31.까지 무이자로 대여하였고, 그와 같이 유류판매회사가 주유소에 금융의 편의를 제공하는 것은 업계의 관행으로서 이 주유소의 소비물량 등을 고려하면 이는 결코 다른 주유소에 비하여 특혜를 준 것이 아니다), 이 주유소는 피고인의 아들이 경영하는 것이라서 세무서에서 특수관계인이라 하여 대여사실을 인정하지 않을 것을 염려하여 법인장부상으로는 피해회사 대표이사인 피고인에 대한 가수금변제로 처리하였다가 이 주유소로부터 위 돈에 대한 이자를 수령하기 시작한 1989. 1. 1.부터 비로소 이 주유소에 대한 대여금으로 정리하였던 것이고, 실제로 대여당시 피고인이 피해회사에 대여한 가수금이 1억원이상 있었으므로, 피고인이 이건으로 피해회사에 손해를 끼친 것은 전혀 없다. 3 1987. 5. 18. D으로부터 피해회사 명의의 액면 1억원짜리 약속어음 2매를 할인하여 개인용도에 사용하였다는 점[원심판시 범죄사실 1.가.(3)항]에 관하여는, 역시 피고인 개인소유 부동산을 담보로 제공하고 원금과 이자일체를 피고인이 변제하는 조건으로 이사회의 결의를 얻어 그와 같이 하였던 것이고, 그 변제기인 1987. 12. 14.까지의 이자를 피고인이 모두 변제하고 원금을 상환하려고 하였더니 마침 피해회사에서 자금이 필요하여 피고인은 그 원금을 피해회사에 교부하였고, 피해회사는 그 다음날 D에 기일이 연장된 새로운 어음을 발행하여 주고 금2억원을 D으로부터 기채한 것으로 장부를 정리한 다음 그 돈을 같은 날 L주유소에 추가로 대여하고(1988. 12. 31.까지는 무이자, 그 다음날부터는 연 14.5%의 이자 지급조건) 장부상으로는 대표이사인 피고인에 대한 가수금변제와 가지급금으로 정리하였다가 이자를 수령하기 시작한 1989. 1. 1.부터 이 주유소에 대한 대여금계정으로 정리하였던 것이고, 그 가지급금에 대하여는 연말정산시에 이자(D에 지급하는 이자보다 높은 이율)를 피고인으로부터 징수하였으므로, 피고인은 피해회사에 한푼도 손해를 끼친 바 없다. 4 1988. 4. 18. D으로부터 피해회사 명의의 액면 1억원짜리 약속어음 1매를 할 인하여 개인용도에 사용하였다는 점[원심판시 범죄사실 1.가.(4)]에 관하여는, 역시 피고인 개인 소유의 부동산을 담보로 제공하고 원금과 이자 일체를 피고인이 변제하는 조건으로 이사회의 결의를 얻어 차용한 것이고, 그 변제기인 1988. 8. 16.까지의 이자를 피고인이 모두 변제하고 원금을 상환하려고 하였더니 마침 피해회사에서 자금이 필요하여 피고인은 그 원금을 피해회사에 교부하였고, 피해회사는 그 다음날 D에 기일이 연장된 새로운 어음을 발행하여 주고 금1억원을 D으로부터 기채한 것으로 장부를 정리한 다음 그 돈을 같은 날 L주유소에 추가로 대여하고(1988. 12. 31.까지는 무이자, 그 다음날부터는 연 14.5%의 이자 지급조건) 장부상으로는 대표이사인 피고인에 대한 가수금변제와 가지급금으로 정리하였다가 이자를 수령하기 시작한 1989. 1. 1.부터 위 주유소에 대한 대여금계정으로 정리하였던 것이고, 그 가지급금에 대하여는 연말정산시에 이자(D에 지급한 이자보다 높은 이율)를 피고인으로 부터 징수하였으므로, 역시 피고인은 피해회사에 한푼도 손해를 끼친 바 없다.

위증의 점에 관하여 이 점도, 아래와 같은 이유로 허위의 공술을 한 것이 아님에도, 원심이 유죄를 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다. 1 "부지정지공사 일부를 시행하지 아니하였다"라고 위증하였다는 부분[원심판시 범죄사실 1.나.(1)항]에 관하여는, ᄀ 피고인의 증언이 매매계약서의 문언과 부합하고, ᄂ 그 매매계약 당시에는, 한국도로공사와 부산시의 협의에 의하여 당초 이 사건 매매토지의 서쪽(고속도로에 가까운 곳)으로 지나가기로 되어 있던 M 간 폭 15m 계획도로의 노선을 N이 주유소부지 조성을 위하여 토지형질변경공사허가를 받은 9,510m2의 중심부를 관통하는 곳(이 사건 매매토지의 동쪽)으로 이설하기로 내부적으로 확정되어 있었고, 그 도로 중 이 사건 매매토지를 지나가는 부분은 N이 개설하여 부산시에 기부채납하기로 주유소 허가시에 부관으로 특약된 사항이어서 N이 도로개설작업을 직접 시행해야 할 처지에 있었으며 실제로 N은 1983. 10. 26. 개인자격으로 부산시로부터 도시계획법 제24조의 규정에 따라 계획도로의 개설시행허가를 얻어 놓고 있어서 그 도로 이설될 부분의 부지정지공사는 형질변경 허가없이 도로개설을 위한 도시계획사업의 시행만으로도 가능한 상황이었는바, 이 사건 매매계약의 목적이 주유소등의 건축에 있음에 비추어 보면, 이러한 상황하에서 당초 N이 형질변경공사허가를 받은 9,510m2에 대하여만 부지정지공사를 하기로 약정한다는 것은 부당함이 너무도 명백하며, ᄃ 매매계약서 본문 제4조에 매수인들은 중도금으로 1개월 이내에 1억5천만원을 매도인에게 지불하되 매도인은 그 돈을 부지정지공사에 사용해야 한다고 명시되어 있고, N측의 진술에 의하면 매매계약 체결 당시 형질변경허가면적 9,510m2에 대한 형질변경공사의 기성고가 85%이상이어서 완공직전 상태에 있었다고 하는데, 그렇다면 그 면적에 대한 불과 15%의 미완성부분의 정지공사비용으로 거금 1억5천만원을 지급하기로 약정한 셈이 되어 경험칙에 반하고, ᄅ N은 처음 주유소부지조성을 위하여 형질변경허가 받은 9,510m2에 대한 정지작업을 시행하던 중 계획도로 노선변경으로 그 허가부위가 이설되는 계획도로부지에 편입되자 도로부지로서의 정지작업을 계속하는 한편 당연히 주유소부지의 위치변경에 따른 새로운 주유소부지에 대한 형질변경공사를 별도로 허가 받아야 함에도 불구하고, 그 허가없이 주유소부지로 사용하기 위하여 매매토지의 서쪽부분(현재 주유소가 설치된 부분)에 형질변경공사를 임의로 확장하여 당초 허가받은 9,510m2보다 6,517m2가 더 많은 16,027m2에 대하여 불완전하나마 정지공사를 하였음이 피고인측에서 제출한 구적도, 지적현황측량도 및 원심의 현장검증조서에 분명히 나타나고 그 초과정지된 부분의 작업이 완전하지 못하여 매수인측이 이를 인도받은 후 4,300여만원의 경비를 들여 완전정지를 하였으며, ᄆ 만일 N이 당초 형질변경허가를 받은 9,510m2만 정지공사를 한다면 그곳과 고속도로 사이에 있는 높이 55m의 야산은 그대로 남게 되어(위 계획도로가 원래대로 시설되면 그곳은 그 도로개설공사에 의하여 자연히 정지되게 되어 있었다), 주유소를 지어 고소도로와 접속시키려는 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없게 되고, ᄇ N이 수사과정에서 제출한 토지형질변경공사 허가도면에 의하면 고속도로가 남쪽에서 북쪽으로 경사를 이루고 있는데 맞추어 그 형질변경공사도 남쪽에서 북쪽으로 7도의 경사가 지도록 설계되어 있는데, 그 형질변경공사의 목적이 주유소부지의 조성에 있고 주유소 시설은 7도의 경사된 부지에 설치할 수 없음은 건축법상 당연한 것이어서 당시 매매당사자들 사이에 이루어진 특약은 설계도면에 따른 7도의 경사대로 정지하는 것이 아니라 주유소를 실제 건축할 수 있도록 완전평면으로 정지하는 것일 수밖에 없으므로 설계도면을 기초로 매매계약을 체결하였다고 보는 것은 부당하고, ᄉ 매수인들이 이 사건 임야를 매수한 목적은 주유소뿐만 아니라 고속도로 진입 차량들을 위한 휴게소도 설치하려는 것이었는데, 그렇게 하려면 매매목적물인 임야 전부를 부지로 사용해야 하므로 매매계약서에 정지대상을 "별지표시부동산"이라고 명시하였던 것이며, ᄋ 설사 N이 형질변경공사를 해주기로 약정한 부분이 그가 당초 그 공사허가를 받은 면적에 불과하다 할지라도 그 중 북동 쪽부분 3,990m2는 아직도 자연암석이 쌓여 있는 30도 경사의 비탈로 남아 있고 평면정지가 전혀 이루어지지 아니하였음이 현장검증에 의하여 분명히 확인되었으므로, 피고인의 증언은 진실에 부합하는 것이지 위증이 아니다. 2 "배수구 구거 1개부분은 매설하지 아니하였다"라고 위증하였다는 부분[같은 (2)항]도, 원심판시처럼 피고인이 배수구 구거 2개처 중 1개를 반원관으로 대체해 달라고 요구한다는 것은 정지될 토지의 상황과 당초 N이 허가를 받을 때 제출한 설계도면에 명시된 배수시설의 규모에 비추어 있을 수 없고(대체요구하였다는 시설로는 배수처리가 불가능하다), 만약 그와 같이 대체하기로 한다면 공사금도 현저하게 줄어드는데 그 점에 대하여 서로 합의하였다는 아무런 자료도 없으며, 설사 그와 같이 대체 합의를 했다 하더라도 N은 그 중 1개는 설치하지 아니한 것이 현장검증에서도 확인된 사실이므로 그 증언도 위증이 아니다. 3 한편, 피고인이 N과 시비하여 상해를 입힌 점에 관하여 위증하였다는 부분 [같은 (3)항]은, ᄀ N이 그날 매매잔대금을 받으러 온 것이 아님은 그가 잔대금 수령과 상 환이행해야 할 소유권이전등기 절차이행을 위한 서류를 전혀 준비해 오지 아니하였다는 그 자신의 진술에 비추어 위증이 아니고, ᄂ 피고인이 N에게 상해를 입히고도 이를 부인하였다는 부분도, 실제로 피고인은 N으로부터 폭행을 당하는 과정에서 그의 손을 뿌리치는 등의 방어행위를 한 일밖에 없고, 그에 관한 N측 변호인의 신문내용이 피고인의 형사책임을 자백하라고 요구하는 취지이었으므로 이에 대하여 피고인이 부인한 것은 자기부죄거부의 특권에 따른 것이며, ᄃ 피고인도 그 시비로 인하여 3주상당의 상해를 입었음이 진단서에 의하여 증명되므로, 역시 위증이라고 할 수는 없다.

폭행의 점(원심판시 범죄사실 1.다.)에 관하여 당시 O이 피고인과 함께 조사를 받던 중 피고인에게 다가와 피고인의 인격을 모욕하는 말을 하며 피고인의 턱을 손가락으로 쿡쿡 찌르고 삿대질을 하며 밀어붙이므로 피고인이 그러지 말라고 그의 가슴을 한번 밀었을 뿐인데, O이 그로 인하여 이빨이 빠지는 등 요치 3주의 상해를 입었다고 피고인을 고소하였으나 수사 결과 3주 상해는 허위임이 밝혀져 이 사건 폭행만 기소된 것으로, O의 진술은 물론 그 당시 그곳에 있지도 아니하였던 P의 허위진술을 믿고 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.

근로기준법위반의 점에 관하여 Q이 사고직후 입원하였던 R병원에서 치료를 잘못하여 골수염이 생겨 다리를 절단할 지경에 이르렀으므로 S병원으로 옮겨 완치하였는바, R병원이 그와 같이 치료를 잘못하였기 때문에 그 병원에 대하여 치료비지급을 거부한 것일 뿐이지(Q도 그 치료비 지급의무가 없다는데 동의하고 있고, R병원이 E주식회사를 상대로 치료비 청구소송을 제기하였으나 치료비 지급의무가 없다는 이유로 청구기각 판결이 선고되어 확정된 바 있다) Q에 대한 요양보상금 및 휴업보상금의 지급을 거부한 것이 아니고, Q에 대한 S병원의 치료비와 그 치료기간 중의 생계비는 위 회사에서 지급하였을 뿐 아니라 치료가 끝나면 재취업을 시켜 주겠다고 약속하였으나 Q이 기어이 퇴직하겠다고 하여 퇴직보상금 등을 모두 지급하고 퇴직시킨 것이지 해고한 것이 아닌데도, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.

국회의원선거법 위반의 점에 관하여 1 피고인이 사전선거운동을 하였다고 적시된 1991. 10. 10.부터 1992. 1. 15.경까지는, 그 전에 피고인이 제12대 및 제13대 국회의원선거에 입후보하였다가 연속 낙선한데다 3당합당후 피고인은 소속되어 있던 T정당의 지구당위원장마저 사직한 형편이어서 더 이상 정치를 계속할 생각을 하지 않고 있었던 시기로서, 당시 신문의 국회의원 입후보 예상자 명단에 피고인의 이름이 오르내린 것은 기자들의 추측기사일 뿐 피고인의 의사와는 무관하고(피고인이 U정당 국회의원 후보로 공천을 신청할 결심을 한 것은 1992. 1. 20.경이다), 2 V대학 운영은 W구에 거주하는 부녀자들의 생활의 질을 높이려는 의도에서 계몽사업의 일환으로 한 것일 뿐 선거에 이용하려는 의도는 전혀 없었으며(그렇기 때문에 피고인이 공천을 신청하기로 결심한 후에 즉시 그 운영을 중단하였다), 3 주민들에게 라면을 교부한 행위는 피고인이 1986년부터 연례적으로 하여 온 연말불우이웃돕기를 계속한 것으로, 그 대상도 W구 주민에 한정된 것이 아니고 이웃한 X구·Y구 등의 영세민명부도 보고 주거지에 관계없이 대상자를 선정한 것이므로 선거운동과 무관한 것임이 증명되고, 4 F은 피고인의 오랜 친구로서 그의 아들 결혼식에 피고인이 주례를 서며 화환을 증정한 것은 우정의 표시일 뿐 사전선거운동으로 한 것이 아니고, G도 피고인의 오랜 친구로서 그의 모친상을 당하여 조화를 보낸 것은 관행이라 할 것이므로, 원심이 이 부분에 대하여 유죄를 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 사전선거운동의 법리를 오해한 위법이 있다.

폭력행위등처벌에관한법률위반의 점(원심판시 범죄사실 2)에 관하여 피고인은 그와 같은 폭행이나 상해를 가한 일이 없는데도 유죄로 인정한 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.

양형부당의 주장 가사, 원심판시 범죄사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라도, 상법위반의 점은 회사에 손해가 없고, 선거법위반의 점은 다른 유사한 선거법위반사범의 처리에 비추어 형평에 맞지 아니하여 가혹하며, 근로기준법위반이나 위증부분도 그 경위와 내용에 비추어 죄질이 그리 중하지 아니하고, 특히 위증하였다는 민사소송은 그 원·피고들이 각자의 상고를 취하하고 항소심판결에 승복하여 그대로 이행하기로 원만한 타협이 이루어졌고, 피고사건 전부에 대하여 고소가 취하되었는바, 이러한 점들에 비추어 보면 실형을 선고한 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 C의 항소이유 (원심의 유죄선고부분에 대하여)

원심이 유죄로 판시한 범죄사실 중, 1 폭력행위등처벌에관한법률위반부분(원심 판시 범죄사실 2)은 피고인이 이를 저지른 일이 없고, 2 추가상해진단서 위조교사(원심 판시 범죄사실 3.가.) 및 그 위조 상해진단서 행사부분(같은 나.)은, 그 추가진단서를 Z가 작성한 것이 아니고 작성명의자인 B의 동의를 받은 성명불상의 의사가 B 명의로 작성한 것이며, 그 내용도 허위라 할 수 없는 데도, 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다.

피고인은 초범이고, 원심판결 선고 후 고소인과 원만히 합의되어 고소가 취소된 점 등의 정상을 참작하면 원심 선고형은 너무 무거워 부당하다.

검사의 피고인 B·C에 대한 항소이유(무죄부분에 관하여) 피고인 B은 검찰에서 C에 대하여 엑스레이 촬영을 하였다고 진술하였으나 진료차트나 방사선촬영대장에는 그에 대하여 방사선 촬영을 한 흔적이 전혀 없었는데, 위 피고인이 원심 법정에 이르러 11. 18.자 방사선촬영대장에 AA라는 사람이 방사선 촬영을 한 것으로 기재되어 있는 점을 들어 C에 대한 방사선 촬영을 하면서 그 성명을 AA로 잘못 기재하였고 AA 명의의 방사선 사진이 C의 방사선 사진이라고 주장하면서 그 사진의 감정신청을 하여 AB대학교 의과대학 교수 AC에게 감정의뢰한 결과 그 사진이 C의 것으로 판명된다는 감정을 받아 내었고, 원심은 이를 주요한 근거로 하여 위 피고인에 대한 공소사실과 피고인 C에 대한 1991. 10. 24.자 허위진단서작성교사 및 그 허위진단서행사의 공소사실에 대하여 무죄판결을 하였으나, 1 방사선촬영대장을 보면 "AA"라고 기재된 것이 아니고 "AD"라고 기재되어 있어 음운상 C를 AD라고 잘못 기재하였을 가능성이 희박하고, 방사선 촬영은 의사의 처방전에 따라 하는 점에 비추어 보더라도 그와 같이 오기할 가능성은 희박한 점, 또 그 대장에는 연령이 31세로 기재되어 있어 당시 35세인 C의 연령과 차이가 있는 점 등에 비추어 보면 AD와 C가 동일인이라고 볼 수도 없고, 2 가령 C를 AD로 착오 기재하였다 하더라도 감정 신청시에 방사선촬영대장에 AD라고 기재된 사람의 사진이라고 제출된 것이 실제로 1991. 10. 18. 촬영된 "AD"의 사진이라고 볼 아무런 근거가 없으며, 3 오히려, 피고인 B은 검찰에서 진술하기를, C가 아프다고 호소하는 부위를 살펴 보고 방사선 촬영을 해 보아도 상해를 입은 사실을 확인할 수 없어 진단서를 발급할 수 없다고 거절하였으나 Z의 간청에 못이겨 상해진단서를 작성하여 주었고, 실제로 치료도 하지 아니하였으나 치료한 것처럼 진료차트를 정리하였다고 자백하였는데, 임상경험이 풍부한 신경외과 전문의인 위 피고인이 방사선 사진상 나타나는 척추굴곡의 이상을 알아보지 못하였을 리 없는 점과 그가 당시 각별한 관계에 있던 Z의 부탁을 들어줄 수 있으면 가급적 들어 주려고 하였을 것임에 비추어 보면, 당시 C의 방사선 사진에는 아무 이상이 없었음이 분명하다 할 것이므로, 위 감정인 AC가 판독한 "AD"의 방사선 사진은 위 피고인이 당시 판독한 C의 사진일 리가 없다 할 것임에도, 원심이 위와 같이 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.

원심판시 범죄사실 1.가.(1),(3),(4)항에 대하여 원심이 적법히 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 종합해보면, 대표이사인 피고인이 개인적인 용도에 사용하기 위하여 이사회의 승인없이 회사명의로 금융기관으로부터 수억원의 대출을 받고, 또 회사명의의 어음을 할인받아 개인용도에 소비한 사실을 인정하기에 충분한 즉, 위와 같은 소위는 분명 대표이사로서의 통상의 사무처리 범위를 넘어 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당한다 할 것이고, 더구나 원심이 이 부분 범죄사실의 앞머리에서 판시한 대로 회사가 적자를 보고 있고 자산보다 부채가 더 많은 상황에서는 더욱 그러하다 할 것이다. 나아가, 배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 전체 재산상태를 악화시키는 것을 말하고, 그 손해는 현실적으로 그 수액이 확정될 필요까지는 없고 손해발생의 위험을 초래함으로써 족한 것인바, 피고인이 위와 같은 임무위배행위를 하여 회사로 하여금 다액의 금융채무를 부담케 한 그 자체로서 회사의 전체재산상태를 악화시킬 위험을 초래한 것이 분명하므로 그로써 이미 배임죄가 성립되었다 할 것이고, 그 채무를 부담함에 있어 당시 피고인이 개인재산을 담보로 제공하였다거나 회사에 대하여 가수금을 불입한 것이 있어 그 변제청구채권을 가지고 있었다는 사정 또는 그 돈을 회사 장부상 피고인에 대한 가지급금으로 처리하고 연말 정산시에 대부이율보다 더 높은 이율의 이자를 피고인으로부터 징수하였다거나 그후 피고인이 개인적으로 그 채무를 변제하였다는 등의 사정은 배임죄의 성립에 지장을 줄 만한 것이 못된다. 그러므로, 피고인의 행위들은 특별배임죄를 성립시킴에 아무런 장애가 없고, 따라서 이에 관한 항소논지는 모두 이유없다.

원심판시 범죄사실 1.가.(2)항에 대하여 먼저 직권으로 살피건대, 기록에 편철된 바, 영도경찰서 경사 AE가 기 압수한 피해회사의 제반 경리장부를 근거로 1991. 12. 8. 작성한 수사보고서(수사기록 제11책 제3권971면), 수사기록 2423면(제11책 제8권)의 A 개인유용어음현황표, 검찰주사 AF이 작성한 수사보고 및 그에 첨부된 장부사본(제11책 제10권 3153면)의 기재에 의하면, 그 어음할인금은 그 날짜로 피해회사의 자산계정인 투자예금구좌에 입금되고 부채계정인 차입금계정에 기장되었으며, 그중 4,500만원은 그날에, 나머지 5,500만원은 그 3일후인 그달 26일에 각 피고인에게 가수금반제조로 지급된 것으로 기장 처리된 사실이 인정되고, 한편 영도경찰서 경장 AG이 작성한 수사보고(수사기록 제11책 제8권 2444면과 2445면 사이) 및 당심에서 변호인이 제출한 공인회계사 AH 작성의 회계장부실사보고서의 기재를 종합하면 당시 피고인은 피해회사에 적어도 1억원이상의 가수금반제청구채권을 가지고 있었음이 인정되는바, 그렇다면 피고인이 회사명의로 대출받은 돈을 위와 같이 정식의 회계처리절차를 밟아서 회사장부에 기장하고 회사에 대한 자신의 가수금채권을 변제받는 데 충당한 이상(가수금은 단기의 임시채무로서, 그 성격상 빠른 변제가 예상되는 것이다), 그것이 배임행위가 된다거나 회사에 손해를 입혔다 할 수 없으므로(오히려 진정인 O의 진술에 의하면 피고인은 그 가수금반제채권에 대하여 월 2푼 내지 2푼5리의 이자를 회사로부터 받고 있었다고 하므로, 그보다 훨씬 저율의 금융채무를 일으켜 가수금 채무를 변제하는 것은 회사의 수지면으로 보아 오히려 득이 된다 할 것이다) 이는 특별배임죄에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 그 후에 피고인이 그 돈을 어디다 사용하였든지 그것은 이 사건과 무관하다 할 것이다. 그러므로, 이 점에 대하여는 피고인은 무죄인바, 그럼에도 이를 유죄로 인정하여 다른 상법위반의 점 및 위증의 점과 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 1개의 형을 선고한 원심판결의 그 해당부분은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 특별배임죄의 법리를 오해한 위법이 있으므로, 다른 항소이유에 대하여 판단할 것도 없이 이미 파기를 면할 수 없게 되었다.

위증, 폭행, 근로기준법위반, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 각 점에 관하여 이에 관하여 원심이 든 증거들을 기록에 비추어 상세히 검토하여 보면, 그에 관한 항소논지는 모두 피고인측의 독단적인 주장에 불과할 뿐, 원심이 판시한 그 범죄사실들을인정하는데 하등 부족함이 없고(이와 같은 판단은 N의 매매계약 이행여부에 대한 위증 부분에 관하여는 관계되는 여러 건의 다른 판결들에서도 확인된 바이다), 달리 원심의 조치에 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며(근로기준법위반의 점에 관하여 논지가 주장하는 민사판결의 취지는 R병원이 피고인의 회사에 직접 치료비를 청구할 권원이 없다는 것일 뿐이어서 이 사건과 관계없다), 증인에게 증언거부사유가 있다 하더라도 그 거부권을 행사하지 아니하고 허위증언을 한 이상 위증죄가 성립하는 것이어서 법리오해의 주장도 이유없으므로, 항소논지는 모두 이유없다(다만 그중 위증의 점은 앞에서 본 바와 같이 파기되는 상법위반부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있고, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 뒤에서 보는 바와 같이 역시 원심이파기되는 국회의원선거법위반부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 이 점들도 같이 파기를 면할 수 없다).

국회의원선거법 위반의 점에 관하여

원심판시 범죄사실 1.마.(1)~(5)에 관하여 보건대, 원심이 든 증거에 의하여 인정되는 바와 같이, 그 행위 시기가 선거를 불과 수개월 앞둔 때이고, 대상 주민들의 거주지역이 거의 피고인이 그 후 출마한 지역구인 W구인 점, 여성대학 개강 안내문의 문구에 정치적 의미를 담은 것으로 보이는 구절이 있는 점, 배부된 라면에 부착된 스티커에 '전 국회의원'이라고 표시한 점, 그 라면을 교부받은 대상자들의 선정기준이 명확치 않고 그 전에도 선물을 받았거나 소문을 듣고 찾아오는 사람들에게 그냥 라면교환권을 발부해 준 점, 실제로 그 직후 피고인이 국회의원 후보자 공천신청을 하고 출마한 점 등의 정황을 종합하면, 피고인이 그 행위들을 함에 있어 선거에 이용할 목적이 있었다고 보기에 충분하고, 달리 원심의 그 판시에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 항소논지는 이유없다.

그러나, 원심판시 1.마.(6)에 관하여는, 원심이 인용한 그에 관한 증거(피고인에 대한 피의자신문조서, F·G에 대한 각 진술조서)에 의하면, F은 피고인과 오랜 친구로서 그의 아들 결혼식 때 피고인에게 주례를 서 줄 것을 부탁하므로 피고인이 주례를 서면서 축하화환 1개를 증정한 것이고, G 역시 과거 그의 큰아들 결혼식 때 피고인이 주례를 섰고 나이도 서로 비슷하여 친하게 지내온 사이로서 그의 모친이 사망하자 피고인이 조문을 하며 조위금 대신 1단짜리 조화 1개를 증정한 사실이 인정되는바, 그렇다면 이러한 행위는 친지간의 혼사와 상사(喪事)에 있어서 의례적으로 할 수 있는 행위의 범위를 넘은 것이라 하기 어려워 선거목적의 기부행위에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 행위가 선거에 이용할 목적으로 행하여진 것이라고 볼 증거도 없으므로, 이는 죄가 되지 아니하는 행위로서 피고인은 무죄라 할 것임에도, 이에 대하여까지 피고인을 유죄로 인정하여 다른 범행들과 경합범으로 처단한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 기부행위 내지 선거운동의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이에 관한 피고인의 항소는 이유있다. 따라서 원심판결 중 이와 경합범으로 처단되어 한개의 형이 선고된 나머지 국회의원선거법위반 및 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분도 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 이에 관한 양형부당주장에 대하여 나아가 판단할 것 없이 이를 파기한다.

양형부당의 주장에 대한 판단 원심판시 범죄사실 중 폭행 및 근로기준법위반의 점에 대한 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 이에 관하여 원심이 든 증거 기타 기록에 나타난 그 사건들의 경위와 결과, 피고인의 연령·성행·전과, 범행후의 정황 기타 기록에 나타난 모든 사정을 참작하면, 원심 선고형은 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다고 인정되므로 이 부분에 대한 피고인의 항소는 이 점에서 이유있다.

이 법원의 판결 따라서 피고인에 대한 원심판결 중 유죄부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 '1.가.(2)'항을 삭제하고 그 (3)항을 (2)항으로, 그 (4)항을 (3)항으로 고치며, '1.마'의 (6)항을 삭제하고 그 (5)항 말미의 "배포하고"를 "배포하는 등 사전선거운동을 하고"로 고치며, 증거의 요지 중 "AI"(원심판결 16면 11행)를 "AJ"로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. (법령의 적용) [1] 범죄사실에 대한 해당법조 및 형종의