부산지방법원 2005. 12. 23. 선고 2005가합3581 판결

다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 11, 제2호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 10, 제2호증의 1 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고들은 다음과 같은 사정에 비추어 파견사업주인 소외회사들에 고용되어 사용사업주인 피고에게 파견되어 근로하는 파견근로자에 해당되는 바, 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용하였으므로, 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제6조 제3항에 의하여 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 원고들을 고용한 것으로 보아야 한다고 주장한다.

다음의 각 사실은 갑 제2 내지 5호증(각 가지번호 포함), 제6, 9호증, 을 제2호증의 1 내지 14, 제3, 4, 5호증, 제6호증의 1 내지 32, 제7호증, 제8호증의 1 내지 5호증, 제10 내지 14호증(각 가지번호 포함), 제15호증, 제16호증의 1, 2, 제17호증, 제18 내지 26호증(각 가지번호 포함), 제28호증, 제29호증의 1, 2, 제30호증의 1, 2, 제31, 33, 34호증의 각 기재, 을 제6호증의 33, 제32호증의 1 내지 6의 각 영상, 증인 , 의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

주식회사는 1998. 10. 설립되어 전국 공항의 탑승교와 주차장 운영 등을 영위하여 왔고, 주식회사는 1999. 1. 5. 설립되어 콜센터용역, 시설관리, 경비용역 등 서비스 관련사업을 하여 온 회사로서, 각 피고의 전직 역장이 관리자로 있는데, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 매표소 업무가 외부위탁되면서 원고들은 각 소외회사들과 고용계약을 체결하고 입사하여 임금을 수령하고 있고, 원고들의 휴가, 업무분담과 그 순서 등 근무배치와 비상연락망의 설치, 관리 등은 소외회사들이 직접 행하고 있으며, 그 근무시간, 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등에 관한 각종 근로조건은 주식회사의 경우 노동조합과 체결한 단체협약과 노사합의서(을 제6호증의 1, 2, 4)에 의하여, 주식회사 의 경우 취업규칙과 개별 근로계약(을 제6호증의 6, 7, 8, 9)에 의하여 정해지고 있다.

피고는 이 사건 계약 체결 직후 소외회사들에 입사한 자들에 대하여 피고의 현직 역장을 강사로 하여 교육을 실시하고 그에 대한 교육안내책자를 교부하였으나, 그 후에는 소외회사들이 신규직원들에 대한 교육을 직접 실시하였으며, 다만 그 직원들에 대한 교육용 책자를 직접 만들거나 기존직원들에 대하여 직접 집합교육을 시킨 사실은 없으며, 문서회람 또는 교대근무자를 통한 전파방식으로 교육을 하고 있을 뿐이다.

소외회사들은 각 현장소장 1명(주식회사 는 김해공항에, 주식회사는 모라역에 각 상주)과 운영팀장, 관리자 이외에 그 직원들을 관리할 별도의 감독조직을 갖추고 있지 않고 1달에 1회 정도 소속직원들이 근무하는 매표소에 들릴 뿐이나, 원고들이 지각하거나 무단으로 결근하는 경우에는 피고의 직원으로부터 통보를 받아 직접 원고들로부터 시말서, 경위서 등을 받고 있고, 원고들의 출·퇴근 시간은 DGM기기를 통하여 피고들이 파악할 수 있도록 되어 있으며(다만 위 기기는 출퇴근을 관리하는 것을 목적으로 하는 것은 아니다), 피고는 피고의 인사규정 제51조(을 제7호증)에 따라 피고소속의 직원들뿐만 아니라 소외회사들을 포함한 각종 관련업체 직원들에 대하여도 매년 1회 공로상(상장과 부상)을 수여하고 있다.

소외회사의 직원들은 피고의 역장, 감사실 직원, 영업소장 등으로부터 근무태도, 복장, 손님을 대하는 자세 등에 관하여 지시나 주의를 받기도 하며, 업무를 수행하다가 모르는 것이 있을 경우 피고의 직원인 역무실 근무자들에게 물어 해결하기도 하였고, 화장실에 갈 경우 등으로 불가피하게 자리를 비우는 경우에는 피고 소속의 역무실 직원들이 매표업무를 대행하기도 하였다.

소외회사들은 각종 설비 등을 피고로부터 무상으로 빌려 사용하고, 전기료도 따로 납부하지 아니하고 있으며, 피고는 소외회사들에 대한 매표수입금 보증을 위하여 판매금액과 회전자금의 합계액에 대한 이행지급보증보험금을 소외회사들로부터 납부받은 후 거스름돈 명목으로 300,000원을 소외회사들에게 인계하였고(다만 2003. 1. 10.부터는 피고가 이를 회수하고 소외회사가 직접 자금을 마련하여 사용하고 있으며 동전도 스스로 준비하여 사용하고 있다), 고객이 수표를 제시할 경우 직접 조회하지 못하고 피고의 역무실에 부탁하여 조회하였다(다만 2003. 1. 11.부터는 소외회사들의 직원이 직접 조회하고 있다).

소외회사들의 직원이 근무하는 매표소에는 '(주) 담당매표소'와 같은 명패가 부착되어 있다.

파견법에 의한 '근로자파견'이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다(파견법 제2조 제1호).

그런데 위에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 매표소 업무의 구체적 내용은 승차권 및 교통카드의 판매, 교통카드의 보충, 무임권의 발급, 승차권의 환불 등이라고 할 것인데, 이러한 업무는 일반적으로 그 성질상 전문성이 요구된다고 보기 어렵고, '일의 완성'을 목적으로 한다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 일반적인 여행사의 항공권 판매 등의 업무와는 달리 그 근무시간 등에 있어 피고의 지하철 운행과 밀접한 관련을 가져 이에 구속되지 아니할 수 없는 점, 소외회사들과 피고와의 관계는 소회회사들이 피고로부터 승차권과 교통카드를 매입하여 이를 소외회사가 판단하는 적정한 가격에 다시 일반 승객들에게 판매하여 그 판매량 및 가격 차이에 따라 수입을 얻는 것이 아니라 단순히 판매대행업무만 하고 40개월의 계약기간 동안 월 일정액만을 지급받고 있는 점, 원고들은 소외회사들로부터 업무에 필요한 교육을 받기는 하나 그 대부분의 교육자료도 피고의 것을 사용하고 있고, 업무처리 중 모르는 것이 있을 경우 피고의 역무실 직원들로부터 업무처리방법을 수시로 배우고 있어서 그 교육이 피고로부터 완전히 독립되어 있다고 보기는 어려운 점, 소외회사들은 피고의 기존 물적시설을 무상으로 이용하고 다른 관련업체(매점 등)와는 달리 전기료도 따로 납부하지 아니하는 점, 소외 회사들의 관리직원들이 매표소마다 상주하는 것이 아니어서 원고들의 출·퇴근 및 업무수행태도 등을 직접 관리할 수 없고 따라서 피고의 직원들 및 그 DGM기기를 통하여 관리를 하고 이를 통보받아 이에 따라 경위서, 시말서 등을 받을 수밖에 없는 점 등의 사실들을 알 수 있으나, 이러한 사실들만으로는 피고가 원고들을 실질적으로 지휘·명령하여 그 업무를 수행하는 파견법상의 사용사업주에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 원고들이 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위하여 근로하는 파견근로자들이라고 인정할 만한 증거가 없다.

가사 원고들의 주장과 같이 원고들이 피고에게 파견된 파견근로자에 해당한다고 하더라도, 파견법에 따라 파견되지 아니한 원고들에 대하여도 파견법 제6조 제3항(이하 '이 사건 조항'이라 한다)의 고용의제조항이 적용되는지 여부를 검토하여야 할 것인바, 파견법 제6조 제1항은 같은 법 제5조 제1항에 의하여 근로자파견이 허용되는 업무에 있어 원칙적으로 근로자파견기간은 1년이되, 예외적으로 1년을 연장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 사건 조항이 파견법 제6조 제1항 및 제5조 제1항을 전제하여 제5조 제1항에 의하여 근로자파견이 허용되는 업무에 있어서 제6조 제1항이 정한 최장기간인 2년을 경과할 경우의 효과를 규정한 것이라고 해석한다면 제5조 제1항에 의하여 파견이 허용되는 업무가 아닌 업무로서 파견된 경우 2년이 경과하더라도 이 사건 조항이 적용되지 않고, 이 사건 조항이 파견법 제6조 제1항 및 제5조 제1항을 전제하는 것이 아니라고 해석하면 파견법 제5조 제1항에 의한 파견대상업무가 아닌 경우에도 이 사건 조항이 적용되는 것으로 보게 된다.

그러므로 이에 관하여 보건대, 이 사건 조항은 그 문언상 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우"라고만 규정하고 있을 뿐, 특별히 적법한 근로자파견의 경우에만 적용된다는 제한을 명시적으로 두고 있지 않으므로, 불법적인 근로자파견에 기하여 2년을 넘게 근무한 경우라도 이 사건 조항의 적용을 받을 수 있다고 해석할 여지가 없지는 않으나, 다음과 같은 이유로 파견법에 따른 적법한 파견이나 파견근로자의 업무가 파견법 제5조 제1항이 정하는 근로자파견대상 업무가 아닌 경우에는 이 사건 조항이 적용되지 않는다고 해석하여야 한다.

첫째로, 파견근로가 가능한 업무를 규정하는 방법에는 근로자파견대상 업무를 절대금지업무 및 허용업무로 구분하고, 다시 허용업무에는 일정한 업무만을 허용하고 그 나머지는 금지하는 방식(일명 '포지티브 방식')과 금지되는 업무를 열거하고 그 나머지는 전부 허용하는 방식(일명 '네거티브 방식')이 있는데, 우리 파견법은 첫 번째 방식을 취하여 제5조 제1항에서 근로자파견사업의 대상을 제조업의 직접생산공정 업무를 제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로 정하고, 절대금지업무(파견법 제5조 제2항), 파견기간제한의 범위 내에서 파견근로자를 상시 사용할 수 있는 업무(파견법 제5조 제1항 및 동법시행령 제2조 제1항), 그리고 사용사업주의 사업 또는 사업장에서 출산과 질병근로자를 일시적으로 사용할 수 있는 경우(파견법 제5조 제2항)로 나누어 규정하고 있어 '근로자파견'의 형식에 의한 노무제공은 원칙적으로 금지되고 법이 허용하는 일정한 경우에만 '근로자파견'이 허용되는 것으로 규정하고 있다.

둘째로, 이 사건 조항이 위치한 제6조는 그 제목이 "파견기간"이라고 되어 있고, 제1항과 제2항은 근로자파견의 기간에 대해 규정하고 있으며, 특히 제1항은 원칙적으로 근로자파견 기간은 1년이되, 예외적으로 2년임을 명시하고 있는바, 이와 같은 이 사건 조항의 위치 및 앞 조항들과의 관계, 특히 근로자파견의 최장기간이 2년이라는 규정과 함께 제6조에 "파견기간"이라는 공통의 제목아래 규정되어 있는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 조항은 법 제5조 제1항에 의하여 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무에 있어서 법상 허용되는 최장기인 2년을 경과한 경우, 그 이후로는 더 이상 파견근로가 허용되지 않으므로 사용사업주로서는 당해 근로자를 직접 고용하든지 아니면 당해 근로자가 더 이상 당해 사업장에 근무하지 않도록 하든지 이상 두 가지 중에 하나의 선택을 할 수밖에 없는 상황에 처해짐을 감안하여, 당해 근로자의 명시적인 반대의사표시가 없다면 사용사업주로 하여금 당해 근로자에게 보다 유리한 전자의 선택을 하도록 의제함으로써 당해 근로자의 고용안정과 복지증진 및 당해 사업의 연속성 확보 등의 여러 가지 이점을 도모할 수 있게 함에 그 취지가 있다고 할 것이고, 결코 파견법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니라고 보아야 한다.

셋째로, 만약 이 사건 조항의 입법취지가 파견법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 포함하여 고용의제를 하려는 데에 있는 것이라면, 굳이 "2년"이라는 기간을 설정할 필요가 있었는가 내지는 "2년"이라는 기간의 의미가 무엇인지에 대한 강한 의문이 들 뿐만 아니라(즉 "2년"은 앞에서 본 바와 같이 적법한 근로자파견이 가능한 최장기간으로서의 의미를 가지는 것이므로, 위법한 근로자파견에 있어서는 그 자체로서 어떤 특별한 의미를 가지는 것으로 보이지는 않는다), 파견법 제5조 제4항, 제43조 제1호에 의하면, 파견법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무의 경우 그 근로자를 파견받아 업무에 종사하게 하는 것이 금지되고 이를 위반한 경우 형사처벌을 받도록 규정하고 있는바, 이와 같이 파견법상 허용되지 아니하는 업무에 근로자파견을 하는 것 자체가 그 기간의 장단을 불문하고 금지되며, 국가로서는 이러한 근로자파견이 행해지고 있는지를 지도·감독하여야 할 책무가 있음에도 불구하고, 이러한 금지 규정을 위반한 경우 그 위반의 기간이 2년이 넘었다고 하여 그 순간부터 "고용의제"를 함으로써 위법한 근로관계를 적법한 근로관계로 갑자기 질적인 변화를 가한다는 것 자체 또한 그다지 수긍하기 어렵다.

따라서 이 사건 조항은 파견법에 따른 적법한 파견이나 파견근로자의 업무가 파견법 제5조 제1항이 정하는 파견대상업무가 아닌 경우에는 적용되지 않는 것으로 해석하여야 할 것인데, 원고들의 업무인 이 사건 매표소 업무는 파견법 제5조 제1항 및 같은법 시행령 별표1에 정해진 근로자파견대상 업무에 해당하지 아니하므로, 원고들에 대하여 이 사건 조항이 적용됨을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형천(재판장) 강경숙 임주혁