부산지방법원 2007. 6. 15. 선고 2006나20532 판결

원고는 제1심 및 환송 전 당심에서 야간 및 연·월차수당, 상여금, 퇴직금, 재활용품판매금액, 최저임금미달액의 지급을 구하였다가 최저임금미달액 지급 청구부분 중 일부만을 인용하고 나머지는 모두 배척한 제1심 및 환송 전 당심판결 중 최저임금미달액 지급 청구부분에 대하여만 불복하여 상고하였는데 대법원은 원고의 상고를 받아들여 최저임금미달액에 관한 원고 패소부분을 파기 환송하였다. 따라서 환송 후 이 법원의 심판범위는 최저임금미달액 지급 청구부분에 한정되므로 이에 관하여만 판단하기로 한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑2, 3호증, 갑8, 9호증, 을1호증, 을3호증의 2, 을7호증의 5, 7, 8, 10의 각 기재(각 가지번호 포함)와 환송 전 당심 증인 G의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고는, 피고로부터 매달 지급받은 위 식비 5만원은 후생복지수당이므로 최저 임금액 산정시 원고들이 지급받은 급여에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다.

그러므로 살피건대, 위 인정사실에 의하면 원고들과 피고 사이에 체결된 고용계약은 기본임금을 정하고 이를 기초로 제수당을 가산하여 이를 합산 지급하는 통상적인 임금지급방식이 아니라, 근로시간, 근로형태와 업무의 특성상 시간외, 야간, 휴일에 근로자가 실제로 근무한 시간을 확정하기 어려운 점 등을 참작하고 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 제수당을 합한금액을 연봉으로 정하고 이를 원할하여 매월 일정액을 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급방식을 취하고 있다고 보인다.

이와 같이 근로형태와 업무의 특성 등을 고려하여 임금지급방식을 포괄임금제로 약정한 경우에 그것이 유효한 이상 제수당을 포함한 총급여액을 기준으로 최저임금법 소정의 최저임금 미달 여부를 가릴 수 밖에 없다고 할 것인데(대법원 1993. 5. 7. 선고 92다33398 판결 참조), 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 근로자에게 불이익이없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없고, 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 근로자에게 불이익이 없어야 한다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급 기준 등이 규정되어 있는 경우에 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않아야 한다는 것을 의미한다고 할 것이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 포괄임금제를 도입하게 된 것은 1998. 8. 12.경 이 사건 아파트의 경비업무를 용역회사에 의뢰할 것인지 여부가 거론되자 선정자 C, 같은 D을 포함한 경비원들 스스로가 적극적으로 연봉제방식의 경비자치운영을 희망한 점, 원고들과 피고는 이 사건 근로계약을 체결함에 있어 원고들에게 지급할 임금을 급료, 상여금, 퇴직금, 연·월차수당 등 제 수당을 포함한 정액으로 하기로 약정한 점, 원고들이 근무한 시기(2003. 12. 경 이전)의 급여대장에는 급료 및 수당계, 퇴직금 항목만이 기재되어 있을 뿐 기본급, 상여금, 수당 등의 항목을 구분하지도 않았던 점, 피고의 취업규칙 제22조에 의하면 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 직원에 대하여는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 않는다고 명시하고 있는 점, 원고들을 포함하여 피고와 근로계약을 체결한 이 사건 아파트 경비원들의 근로형태, 원고들이 지급받은 보수액, 선정자들이 격일제 근무를 하면서 퇴직할 때까지 위와 같이 이 사건 근로계약에 정해진 임금을 아무런 이의 없이 지급받아온 점 등 여러 사정을 참작하면, 갑4 내지 8의 각 기재만으로는 위 포괄임금계약을 무효라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 위 포괄임금계약은 원고들에게 적용되는 취업규칙의 내용에 비추어 원고들에게 불이익이 없으며 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정되어 유효하다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

또한 원고는 위 포괄임금계약에 따라 피고가 원고들에게 지급한 월 급여에는 퇴직금이 포함되어 있으므로 최저임금액 산정시 월 급여에서 퇴직금이 공제되어야 한다는 취지로 주장한다.

그러므로 살피건대, 퇴직금은 임금에 부가하여 그 지급이 법률상 강제되는 급여로서 근로의 대가일 뿐만 아니라 근로자에 대한 생활보장적 성격이 있는 점을 고려하면 최저임금과의 차이를 비교할 때 근로자가 수령한 급여에서 퇴직금 상당액을 공제하고 남은 임금을 기초로 계산하여야 하고, 다만 이 사건과 같이 월 급여와 함께 퇴직금을 매월 분할하여 지급하는 경우 그러한 퇴직금 지급이 유효한 것인지 여부가 먼저 검토되어야 할 것인바, 구 근로기준법(1999. 2. 8. 법률 제5885호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항은 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 최저 1년당 30일분 이상의 평균임금의 퇴직금을 퇴직하기 전에 미리 정산하여 지급할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 입법취지는 근로자로서는 퇴직하기 이전이라도 기왕의 계속 근로연수에 해당하는 퇴직금을 지급받을 수 있게 하여 필요한 시기에 지급을 융통받을 수 있도록 하고 사용자로서는 누적되는 퇴직금의 부담에서 벗어날 수 있게 하여 퇴직금제도가 탄력적으로 운영되게 하려는데 있으므로, 퇴직금 제도의 성격과 위 입법취지 등을 종합적으로 고려할 때 퇴직금 중간정산제도의 요건인 '근로자의 요구'라 함은 근로자의 자유로운 의사에 따른 경우를 가리키는 것으로서 근로자의 개별성, 자의성에 근거한 것임이 요구된다 할 것이고, 개별적 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어진 중간정산합의이면 유효하므로 특별한 사정이 없다면 반드시 근로자가 적극적으로 중간정산을 먼저 요구할 경우에만 유효하게 된다고 볼 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다48891 판결 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 선정자 C, 같은 D 등이 총급여액의 한도를 제시하며 연봉제 합의를 요구한 사실, 그에 따라 퇴직금을 포함하여 연봉제로 임금을 정할 수 있도록 취업규칙을 제정한 사실, 원고들과 피고와의 개별근로계약에서도 퇴직금을 포함하여 일정액을 정하여 연봉제로 임금을 지급하기로 명시한 사실, 원고들이 퇴사 후 법정 제수당 등의 미지급을 이유로 노동사무소에 진정하면서도 퇴직금을 지급받지 못하였다고 이의를 제기한 적이 한 번도 없는 사실 및 원고가 2004. 9. 21. 이 사건 소를 제기한 이후 환송 전 당심 변론종결시까지 퇴직금을 수령하였음을 주장한 사실에 비추어 보면, 원고들과 피고 사이에 원고들의 요구에 의한 퇴직금 중간정산합의가 있었다고 할 것이므로 그 합의에 따라 피고가 원고들에게 퇴직금 명목으로 매달 일정한 돈을 지급한 것은 유효한 퇴직금의 지급이라고 할 것이고, 따라서 원고의 위 주장은 이유 있다.

피고는, 원고들이 근무 중 하루에 2시간의 휴게시간과 4시간의 수면시간을 가지고 있었으므로 1일 실제 근로시간을 산정함에 있어 휴게 및 수면시간 합계 6시간은 제외되어야 한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않는 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고는 이에 대한 증거로 '휴식시간은 점심시간 1시간과 저녁시간 1시간이며, 야간에는 3~4시간 정도 숙면을 취하고 있는 실정'이라는 내용의 이 사건 아파트의 일부 경비원들이 작성한 '확인서'(을8호증의 1 내지 32)를 제출하고 있으나, 한편 기록에 의하면, B아파트 관리사무소가 작성한 관리원 근무수칙(그 내용을 보면 여기에서 '관리원'이라 함은 '경비원'을 의미하는 것으로 보인다)에는 '야간근무 중 계속 수면을 취하다 동대표, 관리소장, 관리반장에게 적발시는 책임자 조치에 따른다.'라고 기재되어 있을 뿐만 아니라, 위 아파트의 관리원 및 관리반장으로 10년간 근무한 적이 있는 G은 환송 전 당심법정에 증인으로 출석하여 '피고가 6시간의 휴식시간을 준 사실이 없으며, 관리반장으로 재직할 때 주간에는 수시로, 야간에는 23시부터 다음날 05시까지 자전거를 타고 관리원들의 근무초소를 순찰하면서 졸고 있거나 심야시간에 혹시라도 수면을 취하는 근무자를 적발하기 위한 감시·감독을 실행한 사실이 있다.'라고 증언하였고, 원고들을 포함한 위 아파트의 전·현직 관리원들이 '재직 중 어떠한 휴게시간도 공식적으로 제공받은 사실이 없었다. 점심·저녁 식사시간은 전혀 없었고, 심야시간대에도 신발을 신고 의자에 앉아서 깜박깜박 졸면서 근무한 경우 말고는 24시간 근무 중 단 1시간도 휴게시간은 없었다.'라는 내용의 '확인서'(갑제9호증의 1 내지 12)를 작성·제출하였으며, 또한 피고의 전 대표자 H는 원고들의 임금 지급 요구와 관련하여 부산동래지방노동사무소에서 조사를 받으면서 '경비직 근무자들의 경우 격일제로 근무하며 휴게시간은 알아서 쉬고 있다.'라고 진술하였음(을제7호증의 7)을 알 수 있는바, 위 각 증거들에 비추어 보면 앞서 든 을8호증의 1 내지 32의 위각기재만으로는 원고들이 하루 6시간 동안 피고의 지휘·감독에서 벗어나 휴식 또는 수면을 취하는 등 자유로운 이용을 보장받았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

앞서 본 사실관계 및 판단을 기초로 원고들이 지급받지 못한 최저임금미달액을 계산해보면, 먼저 원고들이 09:00부터 다음날 09:00까지 24시간을 근무하고 그 다음날은 쉬는 격일제 형식으로 일하여 왔던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 월 평 균 근로시간은 365시간[24시간(1일)×365일÷2일(격일제)÷12개월]이라고 할 것이고, 최저임금법에 따라 노동부장관이 고시한 최저임금은 시간당 2000. 9. 1.부터 2001. 8. 31.까지는 1,865원, 2001. 9. 1.부터 2002. 8. 31.까지는 2,100원, 2002. 9. 1.부터 2003. 8. 31.까지는 2,275원, 2003. 9. 1.부터 2004. 8. 31.까지는 2,510원이므로, 원고들이 받아야 할 월 최저임금은 별지 계산표의 각 '최저임금'란 기재와 같이 2000. 9. 1.부터 2001. 8. 31.까지는 월 680,725원(=1,865원×365시간), 2001. 9. 1.부터 2002. 8. 31.까지는 월 766,500원(=2,100원×365시간), 2002. 9. 1.부터 2003. 8. 31.까지는 월 830,375원(=2,275원×365시간), 2003. 9. 1.부터 2004. 8. 31.까지는 월 916,150원(=2,510원×365시간)이 되고, 다음으로 미지급 최저임금액 산정시 기준이 되는 원고들이 지급받은 월급여는 위 2.의 마.항 기재 금원에서 퇴직금을 공제하여 산정된 별지 계산표의 각 '지급받은 임금'란 기재와 같으므로, 결국 원고들이 지급받지 못한 최저임금미달액은 별지 계산표의 각 '미지급임금'란 기재와 같다.

그렇다면, 피고는 미지급임금으로 원고에게 5,442,050원, 선정자 C에게 3,665,960원, 선정자 D에게 5,961,370원, 선정자 E에게 2,944,460원, 선정자 F에게 1,717,723원 및 위 각 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 항소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2005. 11. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 상고심 판결 선고일인 2006. 11. 23.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박종훈(재판장) 정현식 박성만