부산지방법원 2009. 5. 28. 선고 2009노375 판결

이 사건 회사의 근로자들은 야간근로시 2인 1조가 되어 24:00부터 08:30까지 4시간씩 번갈아 가며 근무하면서 1인당 4시간의 휴식을 취하고 있으므로 그 휴식시간 4시간은 근로시간에서 제외되어야 하고, 야간근무 종료시 근로자들에게 지급한 각 4만원은 임금으로 보아야 하므로, 이를 반영하여 급여를 재산정하여 보면 C와 D에게 미지급한 임금은 없다.

가사 이 사건 각 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라도, 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로서 근로자들에게 지급되는 구체적인 급여내용에 대하여 잘 알지 못하는 지위에 있는 점, 피고인과 C, D 사이의 급여 산정방법에 대한 이견으로 현재 민사소송이 진행 중에 있고, C와 D의 채권가압류로 인하여 이들이 체불되었다고 주장하는 임금에 상응하는 금원이 공탁되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 양형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘, 감독하에 놓여있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 C와 D(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)은 컨테이너 수리 및 청소업 등을 목적으로 하는 주식회사 E(이하 '이 사건 회사'라 한다)에서 3조 3교대(야간조, 휴무조, 주간조) 순환근무 형태로 근무한 점, 이 사건 근로자들은 야간근무시 야간근로 장소인 컨테이너 박스(폭 3m, 길이 6m, 그 안에 책상과 간이침대 등이 있다)에서 대기하면서 신선대 부두에 공차로 들어오는 컨테이너들을 검사한 점, 이 사건 근로자들은 야간근로를 하면서 수시로 수면이나 식사 등 휴식을 취하기도 하였으나 이는 위 컨테이너 박스 내에서 컨테이너 검사를 위하여 대기하면서 그 공백시간에 틈틈이 이루어졌으며, 일이 많은 때에는 휴식을 취하지 못하고 계속하여 컨테이너 검사를 하기도 하였던 점, 일부 야간조 근로자들은 근무 중 근무지인 위 컨테이너 박스를 이탈하였음을 이유로 이 사건 회사로부터 주의를 받기도 하였던 점, 검사하여야 할 컨테이너 물량의 증가로 야간조 근로자 1명으로는 검사 업무를 감당할 수 없게 되자 이 사건 회사는 2006. 1.부터 야간조 근로자를 2명으로 늘려 야간조를 2인 1조로 만든 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 근로자들이 야간근무시 현실로 작업에 종사하지 않았던 휴식시간도 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘, 감독하에 놓여 있던 시간이라고 봄이 상당하므로, 피고인이 주장하는 휴식시간 4시간도 당연히 근로시간에 포함된다 할 것이다.

근로기준법 제18조에 의하면 임금이라 함은 사용자가 "근로의 대상"으로 근로자에게 임금 · 봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것이므로, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 "근로의 대상"으로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 임금에 포함될 수 없는 것이다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 이 사건 회사의 전 근로자에게 일률적으로 지급되는 중식비 9만 원과는 달리 위 4만 원은 실제로 야간근로를 한 근로자들에게만 지급되었던 점, 야간근로시 석식, 야식, 조식이 제공되지 않아 야간조 근로자들은 개인적으로 도시락을 지참하거나 음식을 배달시켜 식사를 하여야 하는 점, 이 사건 근로자들은 야간근로 후 식비와 교통비의 명목으로 위 4만 원을 지급받는다고 인식하여 왔으며, 이 사건 회사도 위 4만 원을 교통비로 회계처리하고 복리후생비로 신고하여 온 점 등을 종합하여 보면, 위 4만 원은 근로의 대가로 지급된 것이 아니라 야간조 근로자들이 야간근무시 개인 돈으로 지출한 식비나 교통비 등을 실비변상하기 위하여 지급한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 위 4만 원이 임금에 해당된다는 피고인의 주장도 이유 없다.

이 사건 체불임금 합계액이 40,483,946원으로 그리 적지 아니한 점, 피고인이 당심에 이르기까지 체불임금을 지급하지 않고 있으며, 임금을 지급받지 못한 이 사건 근로자들과의 합의도 이루어지지 않고 있는 점과 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 사정 등을 감안한다 하더라도 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지는 아니한다.

따라서, 피고인의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박종훈(재판장) 남성우 장은영