부산지방법원 2014. 5. 27. 선고 2012가단7003 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제17호증, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 변론 전체의 취지

원고들은 소외 회사에 고용되어 이 사건 공사 현장에서 근로를 하였으므로, 소외 회사는 사용자로서 근로자인 원고들에게 미지급한 임금(2009년 9월, 11월, 12월분) 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 또한 원고 B는 소외 회사의 요청으로 이 사건 공사 현장의 다른 미장공들에 대한 임금 13,210,000원을 소외 회사 대신 지급하였다. 따라서 소외 회사는 원고 A에게 16,401,937원(= 임금 8,401,937원 + 퇴직금 8,000,000원), 원고 B에게 28,017,700원(= 임금 6,807,700원 + 퇴직금 8,000,000원 + 대위변제 임금 13,210,000원) 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

설사 소외 회사가 원고들을 직접 고용한 것이 아니라 하더라도, 소외 회사는 건설업자가 아닌 F에게 이 사건 공사 중 일부를 하도급하였고 F이 원고들 및 다른 미장공들을 고용한 것이므로, 소외 회사는 근로기준법 제44조의2 제1항에 따라 원고들의 임금·퇴직금 및 대위지급금을 지급할 책임이 있다.

직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.

채무자회생법 및 근로기준법의 각 규정 등을 종합하여 보면, ① 회생절차 중에 있는 회생채권의 개별적 행사를 인정하면 채무자의 사업의 정리·재건을 도모하기 위한 회생절차의 목적을 달성하기 어려워 원칙적으로 회생채권의 개별적인 행사나 변제를금지하는 반면, 근로자의 임금채권은 근로자 보호라는 정책적인 요청에 의하여 공익채권으로 규정하여 예외적으로 회생절차에 의하지 않은 개별적인 행사 및 변제를 허용하고 있는 것이므로 그 개념을 엄격하게 해석할 필요가 있는 점, ② 채무자회생법 제179조 제1항 제10호에서는 '채무자에 대한 임금' 채권이 아니라 '채무자의 근로자의 임금' 채권을 공익채권으로 규정하고 있는바, 여기서 근로자는 기본적으로 근로기준법상의 근로자를 의미한다고 봄이 상당하므로 채무자와 근로자 사이에 사용·종속관계가 있어야 한다고 보이는 점, ③ 그 문언에 의하면 '채무자의 근로자의 임금'이란 결국 '채무자가 근로계약에 따라 사용자로서 근로자에게 1차적으로 부담하는 임금채무'를 의미한다고 봄이 상당한 점, ④ 근로기준법 제44조의2는 직상수급인을 '사용자로 본다'고 규정하고 있는 것이 아니라 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다고만 규정하고 있는 바, 직상수급인이 하수급인의 근로자에 대하여 임금지급 책임을 부담하더라도 이는 근로계약의 당사자로서 1차적 내지 종국적인 책임으로서 임금지급채무를 부담하는 것이 아니라, 하수급인의 근로자의 임금확보라는 정책적 이유에서 하수급인에 대한 연대보증인적 지위에서 2차적, 보충적으로 임금지급채무를 부담하는 것에 불과하여, 하수급인의 근로자들은 직상수급인의 일반재산에 대하여 우선변제권을 주장할 수 없는 점(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다56798 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 하수급인의 근로자들이 직상수급자에 대하여 가지는 임금채권은 채무자회생법 제179조 제1항 제10호에서 정한 공익채권으로 보기는 어렵다 할 것이다.

그러므로 근로기준법 제44조의2에 기한 원고들의 피고에 대한 채권은 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 회생채권에 해당하므로 회생절차에 의하지 아니하고 이 사건 소로써 그 지급을 청구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

원고들은 피고와의 근로계약관계에 기하여 임금, 퇴직금 및 대위지급금의 지급을 구하고 있으므로, 원고들 및 다른 미장공들을 고용한 주체가 소외 회사인지에 관하여 본다.

원고들이 2008년 5월경부터 2011년 9월경까지 소외 회사가 하도급받은 이 사건 공사 현장에서 미장공으로 근로를 제공하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 소외 회사가 원고들의 통장으로 임금을 직접 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 갑 제3호증의 2, 갑 제4호증, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제13 내지 15호증, 을 제2호증의 각 기재, 증인 G의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 소외 회사는 2007. 11. 15. F과 사이에 약정금액을 506,758,400원(자재비 및 인건비 중 90%)으로 하여 이 사건 공사를 재하도급하는 내용의 시공참여자 계약을 체결한 점, 이 사건에서 원고들은 'F이 소외 회사 소속 직원으로서 이 사건 공사현장 소장 책임자로 파견되었고 원고들은 F의 작업지시를 받아 이 사건 공사현장에서 미장일을 하였다'고 주장하기도 하였던 점, 원고들과 F은 친인척 관계에 있는 점, 원고 B는 2010. 1.경 은행 대출을 받아 이 사건 공사 현장의 다른 미장공 14명의 2009년 11월분 임금 합계 13,210,000원을 대신 지급하였는바, 이에 대하여 H 등의 미장공은 '소외 회사가 임금을 지급하였으나 임금 체불로 인하여 노동청에 소송하려고 하자 현장반장(원고 A)이 직접 임금을 지불하면서 소외 회사가 다른 공사를 준다고 해서 우선 현장반장(원고 A)이 우선 지급한다고 하였다'는 내용의 진술서를 제출한 점, 증인 G은 '작업반장들로부터 작업지시 등을 받았고, 소외 회사의 I이사는 이 사건 공사현장을 가끔 한 번씩 둘러보고 간 것만 기억이 난다'는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면, 위 인정사 실 및 원고들이 제출한 증거만으로 소외 회사와 원고들 및 다른 미장공들 사이에 직접 근로계약관계가 성립되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 주위적 주장은 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤이진