부산지방법원 2016. 4. 7. 선고 2015가합3702 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4, 6호증의 각 기재, 이 법 원의 부산지방고용노동청에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

피고는 원고로부터 원고의 근무형태에 대한 불법성을 지적받자 2014. 12. 31. 원고를 부당해고하였다(이하 '이 사건 해고'라 한다). 따라서 이 사건 해고의 무효확인을 구하고, 2015. 1. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 매달 원고가 위 2014. 6. 20.부터 2015. 1. 21.까지 지급받은 급여의 월 평균액[원고는 이를 2,066,360원이라고 하나, 이는 기지급 급여를 잘못 산정한 값으로서(갑 제2호증 참조) 실제로는 2,051,465원(원 미만 버림, 이하 같다)을 구하는 것으로 보인다]의 지급을 구한다.

피고는 원고의 요청에 따라 원고를 퇴직처리한 것이고, 이후 원고가 퇴직요청한 사실이 없다면서 복직을 요구하여 피고가 관할청과 협의하던 중 원고가 임의로 2014. 12. 1. C로 이직하고 C에 의하여 해고되었으므로, 원고는 피고에게 부당해고를 주장할 수 없다.

이 사건 근로계약의 종료일이 2015. 5. 11.인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 위 계약 종료일에 피고의 근로자 신분을 상실하였다.

따라서 이 사건 해고가 무효라고 하더라도 근로자 신분을 회복할 수 없으므로, 이 부분 청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 아니한다. 그런데 과거의 법률관계에 대한 확인소송이 적법하기 위하여는 그 법률관계가 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이어야 한다(대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결 등 참조).

그러나 이 사건에서 이와 같은 즉시확정의 이익이 있다고 보기 어려우므로, 해고무효확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그 중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조).

갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4, 6호증의 각 기재, 이 법원의 부산지방고용노동청에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고가 2014년 11월경 원고를 해고한 사실을 인정할 수 있다.

앞서 인정한 사실 내지 사정들에 의하면, 피고가 이 사건 근로계약의 존속 중 원고의 의사를 확인하지 않고 퇴사처리의 형식을 빌려 원고를 해고한 것에는 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고는 원고에게 원고가 부당해고기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

나아가 원고는 2015. 5. 11. 다음날부터의 임금도 구하나, 위 근로계약 종료일이 2015. 5. 11.인 사실은 앞서 보았으므로, 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다.

근로기준법 제46조 제1항에 의하면, 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 그런데 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이고, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 중간수입을 공제할 수 있다. 다만 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다37744 판결, 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고로부터 해고당한 원고가 2015. 1. 1.부터 2015. 1. 31.까지 C에 근로한 대가로 160만 원을 받은 것으로 보이는데, 위 기간 동안 원고의 휴업수당 상당액은 1,408,156원(=1일 평균임금 64,892원×70%×31일)이라 할 것이므로, 위 휴업수당을 초과하는 191,844원(=160만 원-1,408,156원)을 원고의 중간수입으로 공제할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

그렇다면 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 임금청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이균철(재판장) 강주혜 최승훈

각주1) 피고의 원고에 대한 해고일이 명확하지는 아니하나, 원고가 2014. 12. 1.부터 C의 지휘·감독을 받은것으로 보이므로(을 제2호증 참조), 그 전날인 2014. 11. 30.을 평균임금 산정기간의 기산일로 삼는다.