부산지방법원 2017. 6. 22. 선고 2016가단350910 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9 내지 11호증, 을 제1, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).

한편, 어떤 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도 근로자로 인정함에 아무런 제약이 되지 아니한다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92도674 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고들에게 근로를 제공한 근로자에 해당하므로, 피고들은 1년 이상 소속 근로자로 종사하다가 퇴사한 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제4, 8호증의 각 기재에 의하면, 원고는 퇴직 직전 3개월인 2014. 4월부터 6월까지 합계 7,831,539원(= 2,968,665원 + 3,162,047원 + 1,700,827원)을 지급받은 사실이 인정되고, 원고의 계속 근로연수는 2005. 5. 1.부터 2014. 6. 30.까지 총 9년 2개월임은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 원고의 평균임금은 86,060원{= 7,831,539원 ÷ 91일(퇴직한 날 이전 3개월의 일수), 원 미만 버림. 이하 같다}이 되고, 위 평균임금에 따른 퇴직금은 23,681,825원{= (86,060원 × 30일 × 3,348일) / 365일}이 된다.

다만, 원고는 퇴직금청구권이 발생한 다음날부터 당연히 피고들이 이행지체에 빠짐을 전제로 퇴직일 다음날부터 그 지연손해금을 구하고 있으므로, 퇴직금에 대한 지연손해금의 범위에 관하여 살펴본다.

근로기준법 제36조(근로자퇴직급여 보장법 제9조도 동일)에서는 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하도록 규정하고 있는바, 근로기준법 제36조 소정의 금품 청산제도는 근로관계가 종료된 후 사용자로 하여금 14일 내에 근로자에게 임금이나 퇴직금 등의 금품을 청산하도록 하는 의무를 부과하는 한편, 이를 불이행하는 경우 형사상의 제재를 가함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이지 사용자에게 위 기간 동안 임금이나 퇴직금 지급의무의 이행을 유예하여 준 것이라고 볼 수는 없으므로, 이를 가리켜 퇴직금 청구권의 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수는 없고, 따라서 퇴직금청구권은 퇴직한 다음날부터 이를 행사할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결 참조).

따라서 퇴직한 다음날부터 근로자는 퇴직금청구권을 행사할 수 있고, 사용자는 퇴직금지급채무를 이행하여야 할 의무를 부담하게 되어 퇴직금지급채무의 이행기가 도래하나, 그로 인하여 곧바로 퇴직한 다음날부터 사용자가 지체책임을 지게 된다고 볼 것은 아니다(민법상 고용계약과 관련하여 민법 제656조 제2항에서는 보수는 약정한 시기에 지급하여야 하며 시기의 약정이 없으면 관습에 의하고 관습이 없으면 약정한 노무를 종료한 후 지체 없이 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 조항은 당사자 사이의 약정이나 관습이 없는 경우, 보수의 후급 원칙을 규정하는 한편, 노무가 종료하면 사용자는 즉시 보수지급채무를 이행하여야 하고 근로자는 보수지급을 청구할 수 있는 시기, 즉 보수지급채무의 이행기가 도래함을 일반적으로 규정하고 있을 뿐이다).

즉 이행기의 도래는 이행지체가 성립하기 위한 필요조건이기는 하나 충분조건은 아니므로, 단순히 이행기가 도래하였다는 것만으로 바로 이행지체가 되는 것은 아니다. 일반적으로 법률의 규정에 의하여 발생하는 채무는 특별규정이 없는 한 기한을 정하지 않은 채무로 성립하는 것으로 이해되는바, 퇴직금지급채무는 근로기준법에 의하여 사용자에게 그 지급이 강제되어 퇴직시 발생하는 채무로서 법률의 규정에 의하여 발생하는 채무의 일종이고, 그 지급시기에 관하여 당사자의 특별한 약정이나 노동관행이 없는 이상, 기한을 정하지 않은 채무로 이해함이 타당하다(퇴직금이 일종의 후불적 임금의 성격을 갖는다고 하여도 마찬가지이다).

그런데, 민법 제387조 제2항에서는 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다고 규정하고 있으므로, 기한을 정하지 않은 채무인 퇴직금지급채무의 지체책임 역시 이행청구를 받은 때부터, 정확하게는 근로자로부터 이행청구를 받은 다음날부터 사용자는 지체책임을 지게 된다. 따라서 근로자가 퇴직하여 퇴직금청구권이 발생한 경우, 비록 퇴직일로부터 14일이 경과하지 않았더라도 사용자가 근로자로부터 이행청구를 받았다면 그 다음날부터 사용자는 지체책임을 지게 된다고 할 것이나, 근로자의 이행청구가 없다면 사용자의 지체책임은 발생하지 아니한다.

한편 근로기준법 제36조에서 사용자로 하여금 14일 내에 근로자에게 퇴직금을 청산하도록 하는 의무를 부과하는 한편, 이를 불이행하는 경우 형사상의 제재를 가하여 근로자를 보호하고자 하는 점, 근로기준법 제36조의2 제1항에서 사용자는 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니하는 경우 그 다음날부터 지급하는 날까지 연 100분의 40 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 이율에 의한 지연이자를 지급하도록 하고 있는 점을 종합하여 보면, 그 지급사유가 발생한 날부터 14일이 경과하면 그 다음날부터 근로자의 청구 여부에 관계없이 위 법률규정들에 의하여 지연손해금이 발생한다고 봄이 상당하다.

결국 근로기준법 제36조는 퇴직 후 14일 내에 퇴직금지급채무를 청산할 의무를 부과하고 이를 불이행할 경우 형사상의 제재를 가함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이지 사용자에게 위 기간 동안 임금이나 퇴직금 지급의무의 이행을 유예하여 준 것이라고 볼 수는 없으므로, 퇴직금지급채무의 이행기는 퇴직한 다음날 도래하고, 다만 근로기준법의 규정에 의하여 발생하는 퇴직금지급채무는 당사자 사이의 특별한 약정이나 노동관행이 없는 한 기한을 정하지 않은 채무로서 민법 제387조 제2항에 의하여 근로자로부터 이행청구를 받은 다음날부터 사용자는 지체책임을 지게 되며, 사용자가 퇴직 후 14일 이내에 퇴직금지급채무를 이행하지 않는 경우에는 근로기준법 제36조, 제36조의2 제1항의 규정에 의하여 근로자의 이행청구 여부에 관계없이 사용자는 지체책임을 지게 된다.

이 사건에 관하여 보건대, 퇴직금의 지급시기에 관하여 근로계약 또는 취업규칙 등에서 정함이 없고, 노동관행도 없는 이상, 원고가 퇴직한 후부터 14일까지의 기간 동안에 대하여 피고들의 퇴직금지급채무의 이행지체를 이유로 지연손해금을 구하는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 피고들은 원고에게 22,592,325원과 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난날인 2014. 7. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 계약서 제11조 제2항에서는 계약이 해지된 경우는 아직 이루어지지 않은 미 시술부분 금액에 대하여 지급된 도급금은 정산하는 것으로 규정하고 있다. 한편, 원고가 이 사건 계약을 해지하기 전 피고들로부터 지급받은 돈에는 다른 미용사들이 원고를 대신하여 미용업무를 이행하거나 고객들로부터 미리 지급받은 돈 중 원고가 실제로 미용업무를 하지 아니하여 반환한 금액이 있으므로 원고는 피고들에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

원고는 피고들에게 고용된 근로자의 지위에 있었다고 판단되고, 근로자가 근로를 제공한 이상 그 대가로서 지급된 금원은 기본급인지 또는 성과급인지 여부를 불문하고 모두 임금에 해당하며, 이미 지급된 임금을 반환하기로 하는 약정은 그 형태가 위약금 지급이나 손해배상 등이라고 하더라도 근로기준법 제20조의 입법 목적에 반하는 것이어서 효력이 없으므로(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 등 다수 참조), 이와 달리 원고와 피고들이 도급관계에 있었다는 점을 전제로 한 피고들의 주장은 받아들이지 않는다.

그렇다면, 원고의 이 사건 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소청구와 피고들의 반소 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 신형철

각주1) 피고가 실제로 지급받은 급여는 매월 직접 받는 10만 원과 계좌로 송금받는 금원이 있는데, 계좌로 송금받는 금원에는 실제 받을 금액에서 원천징수 명목으로 3.3%를 공제하였으므로 공제 전 금액은 위와 같이 계산된다.