부산지방법원 2020. 11. 25. 선고 2019가합45001 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 가맹계약서가 피고의 명의로 작성되기는 하였지만, 이 사건 가맹계약의 실질적인 당사자이자 이 사건 식당의 사업주는 원고에 해당하고, 피고는 위 식당에서 총괄업무(카운터, 식자재 구입 등)를 담당하는 자에 해당하는데, 피고는 2014. 3. 25.부터 2019. 5. 25.까지 매월 평균 약 9,034,919원의 수익이 발생하였음에도 원고에게 수익금을 지급하지 아니하고 횡령하여 원고에게 손해를 가하였다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 2014. 3. 25.부터 2019. 5. 25.까지의 수익금의 합계 569,199,897원(= 9,034,919원 × 63개월)에서 원고가 피고에게 지급해야 하는 63개월분의 급여 126,000,000원(= 2,000,000원 × 63개월)을 공제한 443,199,897원(= 569,199,897원 - 126,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제2호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 이 사건 가맹계약은 피고가 단독으로 E와 체결을 하였고, 원고가 위 가맹계약을 체결을 함에 있어 관여를 하였다거나 원고가 피고의 명의로 가맹계약을 체결하였다고 볼만한 증거가 전혀 없는 점, ② 원고와 피고 사이에 동업관계에 있었다고 한다면 이 사건 식당의 경영 및 수익배분에 관한 약정이 존재하여야 하는데, 원고가 그에 대한 입증을 전혀 하지 못하고 있는 점, ③ 원고는 피고가 이 사건 식당의 명의상 대표로 식당을 운영하면서 판매대금 610,000,000원을 횡령하였다는 이유로 고소를 하였으나, 검사는 불기소 처분을 한 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 식당의 사업주라거나 원고가 피고로부터 이 사건 식당 운영으로 인한 수익금을 분배받기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

살피건대, 원고가 2015. 4. 2. E에게 이 사건 가맹계약에 따른 가맹비 지급에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 이전해준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제9호증의 기재에 의하면 인정할 수 있으나, 갑 제2, 10호증, 을 제5, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ① 피고가 원고의 H조합 계좌(계좌번호: J)에 2015. 3. 23.부터 원금 및 이자 명목으로 매월 약 30만 원 가량을 입금한 점, ② 원고가 피고에게 H조합 대출금으로 이 사건 부동산을 매도한 돈을 갈음한다는 취지의 문자를 보낸 사실도 있는 점, ③ 피고가 H조합 대출금을 개인적인 용도로 사용하였다는 증거도 없는 점, ④ 원고는 소장에서 이 사건 부동산의 정산금을 15,000,000원이라고 기재하였는데, 이 금액은 H조합 대출금과도 일치하는 점 등을 종합하면, 피고가 원고에게 위 부동산의 가액 상당을 변제하는 것에 갈음하여 원고가 대출받은 H조합 대출금을 피고가 대신 변제하기로 약정하였다고 인정할 수 있고, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고에게 별도로 H조합 대출금을 대여하였거나 피고가 위 대출금을 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 전혀 없다.

피고가 원고의 H조합 대출금을 대신 변제하기로 약정하였다는 점은 앞서 본 바와 같고, 원고가 피고에게 총 33,152,950원을 송금하는 방식으로 대여한 사실, 원고의 H조합 대출금이 2,269,022원 남아있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 10호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있으며, 원고가 피고로부터 7,630,000원을 지급받은 사실을 자인하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 27,791,972원(= 33,152,950원 + 2,269,022원 - 7,630,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 원고가 피고에게 대여한 돈 중 10,000,000원은 원고가 K으로부터 차용하여 피고에게 대여한 것으로, 원고가 변제받았음을 자인하는 금액 이외에 피고가 K에게 10,000,000원을 직접 변제하여 원고의 피고에 대한 대여금 채권은 10,000,000원의 범위 내에서 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 원고가 피고에게 대여한 33,152,950원 중 10,000,000원은 원고가 K에게 10,000,000원을 차용하여 피고에게 대여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 제9, 13호증의 각 기재에 의하면, 피고가 K에게 직접 8,200,000원{= 1,000,000원(2015. 4. 8. 지급) + 1,000,000원(2015. 5. 6. 지급) + 2,000,000원(2015. 6. 4. 지급) + 2,000,000원(2015. 7. 6. 지급) + 1,300,000원(2015. 7. 15. 지급) + 900,000원(2015. 8. 13. 지급)}을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 1)항 기재 남은 27,791,972원은 8,200,000원의 범위 내에서 소멸하였다고 할 것이므로, 피고의 위 항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

피고는, 피고가 원고에게 송금하거나 원고의 D 운영에 필요한 경비를 대신하여 지급한 금액의 합계 55,004,153원{= 61,634,153원(별지 목록 표 금원 합계) + 1,000,000원(피고가 2015. 5. 13. 원고에게 송금한 금원) - 7,630,000원(원고가 변제받았음을 자인하는 금액)} 상당의 반환채권을 자동채권으로 하여 원고가 피고에 대하여 가지는 대여금 등 채권과 상계한다고 항변하므로 살피건대, 피고가 원고에게 송금하거나 원고를 대신하여 지급한 금액이 위 55,004,153원이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제4호증의 기재에 의하면 인정할 수 있고, 앞서 인정한 원고의 피고에 대한 대여금 등 채권 중 남은 19,591,972원{= 27,791,972원 - 8,200,000원) 상당의 채권 및 피고의 원고에 대한 55,004,153원 상당의 반환 채권은 늦어도 피고가 위 반환채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하였을 무렵에는 모두 변제기에 도달하여 상계적상에 있다 할 것이며, 피고의 상계의 의사표시가 담긴 2020. 8. 10.자 준비서면이 원고에게 2020. 8. 11. 도달한 사실은 기록상 명백하므로, 원고의 위 19,591,972원 상당의 대여금 등 채권은 피고의 위 55,004,153원 상당의 반환 채권과 대등액에서 소멸하여 남는 채권은 없게 된다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.

이에 대하여 원고는, 피고가 원고에게 송금하거나 원고를 대신하여 지급한 55,004,153원은 피고가 원고에게 아무런 대가관계 없이 무상으로 증여한 것이라는 취지로 주장하므로 살피건대, 피고가 원고에게 위 55,004,153원을 무상으로 증여한 것이라고 인정할 증거가 전혀 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 원고의 피고에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 미지급 임금 및 퇴직금 15,865,000원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로써 원고가 구하는 이 사건 예비적 청구취지 및 청구원인 추가신청서가 피고에게 송달된 다음날인 2019. 11. 20.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2020. 11. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 임주혁(재판장) 김선희 박승휘