부산지방법원 2021. 12. 2. 선고 2020가합51286 판결

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 소는 사법상 고용관계가 아닌 공법상 근무관계의 형성을 목적으로 하는 것이므로 행정소송법상의 당사자 소송절차에 따라 처리되어야 함에도 불구하고, 원고는 사법상 고용관계임을 전제로 이 법원에 민사소송을 제기하였으므로 이는 관할위반으로 부적법하다.

피고는 이 사건 채용절차에 관하여 제한경쟁시험으로서 경쟁 대상자 6명 중 4명을 채용한다고 공고하였고, 원고와 F를 포함한 5명이 채용절차에 지원하였다. 그런데 F는 최종학력 및 주요경력, 자격증 등을 허위로 기재하여 신청서를 제출하였고, 서류접수기간이 경과된 이후인 2018. 1. 21. 이미 폐업한 회사의 경력확인서를 위작·제출하였는바, 피고의 F에 대한 합격처분은 무효이다. 그렇다면 F에 대한 합격처분 무효의 소급효에 따라 원고를 포함한 나머지 지원자 4명 전원이 합격하였다 할 것이므로,

원고는, F가 ‘B수목원 제한경쟁(숲해설가)공무직 참여 신청서’(이하 ‘이 사건 신청서’라 한다)를 제출하면서 ‘주요경력’란에 주식회사 I(변경 전 상호 : 사단법인 H, 이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서의 재직기간을 허위로 기재하였다고 주장한다.

살피건대, 을제4호증의 2 기재 및 이 법원의 근로복지공단에 대한 사실조회회신결과에 의하면, F는 이 사건 신청서를 제출하면서 ‘주요경력’란에 이 사건 회사에서의 재직기간을 30개월로 기재하였는데, 이 사건 회사를 사업장으로 한 F의 고용보험 자격취득일과 자격상실일은 2014. 7. 1. 및 2016. 8. 1.로서 F에 대한 고용보험 가입기간(25개월)과 위 신청서 기재 재직기간이 일치하지 아니한 사실은 인정된다.

그러나, 을 제8호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 회사는 F가 고용보험 자격을 취득하기 전인 2014. 5.부터 F의 올케인 J 명의 농협은행 계좌로 매월 일정 금원을 송금하였고, ② F가 고용보험 자격을 상실한 이후인 2016. 9. 26., 같은 해 10. 31. 및 11. 16.에도 F 명의 국민은행 계좌로 일정 금원을 송금한 점, ③ 이에 대해 이 사건 회사의 대표였던 K은 F가 2014. 3.부터 이 사건 회사에 입사하여 30개월 동안 근무하였고, 수습기간 동안에는 J 명의 계좌로 급여를 지급하였다는 내용의 사실확인서를 작성·제출한 점 등을 종합해 보면, F는 2014. 3.경부터 2016. 10.경까지 약 30개월 동안 이 사건 회사에서 근무하였던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 회사를 사업장으로 한 F의 고용보험 가입기간이 25개월이라는 사정만으로 F가 이 사건 회사에서의 재직기간을 허위로 기재하였다고 단정할 수 없다.

원고는, F가 이미 폐업한 이 사건 회사의 종전 대표인 K에게 부탁하여 경력확인서의 작성일을 2018. 1. 16.로 소급하여 작성·제출함으로써 이 사건 신청서의 ‘주요경력’란에 허위의 사실을 기재하였다고 주장한다.

살피건대, F가 이 사건 회사가 폐업한 상태였음에도 불구하고 종전 대표였던 K에게 부탁하여 작성일을 소급 기재한 경력확인서를 발급받은 후 이를 제출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나, F가 이 사건 회사에서 약 30개월 동안 실제 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 F를 사전자기록등위작 및 동행사죄로 고소한 사건에서 부산지방검찰청 담당 검사는 “F가 ’I‘에서 근무한 것은 사실이고, K은 위 회사의 대표이사였으므로 회사 명의의 서류를 작성할 권한이 있던 사람이며, 회사가 폐업함으로 인하여 F가 정상적인 방법으로는 위 회사 명의의 경력증명서를 발급 받을 수 없었다”는 이유로 기소유예 처분을 한 점, ② F가 제출한 경력확인서에는 회사명, 직위, 업무, 재직기간에 대한 사항이 기재되어 있는데 그 내용은 사실과 부합하는 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 비록 경력확인서의 발급 경위가 적법하지 아니하였더라도 위 경력확인서의 내용이나 이 사건 신청서상 ’주요경력‘ 기재 부분에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없다.

한편, 원고는 F가 위작된 경력확인서를 제출하였으므로 이 사건 인사규정 제13조에 따라 그 합격이 취소되고 차순위자인 원고가 합격한 것으로 보아야 한다고도 주장한다. 살피건대, 이 사건 채용계획서에 상위점수 합격자 중 인사관리 규정 제13조의 결격사유에 해당사유가 있는 경우 차순위자를 선발한다고 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 이 사건 인사규정 제13조에서는 금고 이상의 형을 받거나 형의 선고유예를 받은 경우를 공무직 결격사유로 규정하고 있을 뿐이고, 기소유예의 처분을 받은 자를 결격사유로 규정하고 있지는 아니하므로, 앞서 본 바와 같이 F가 사전자기록등위작 및 동행사죄로 기소유예 처분을 받았다는 사정만으로 위 인사규정 제13조의 결격사유가 있다거나 이 사건 채용절차상 차순위자 선발 사유가 발생하였다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

원고는, F가 이 사건 신청서를 제출하면서 자격기본법 제17조에 따라 등록된 민간자격이 아닌 ‘P’라는 허위의 자격을 기재하였다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제4호증의 기재에 의하면, F는 이 사건 신청서를 제출하면서 ‘자격증 또는 관련 교육이수 여부’란에 ‘P 2급’ 자격이 있다고 기재한 후 (사)Q가 발급한 ‘P 2급’ 자격증을 제출하였으나, 위 연구회에서 ‘P’라는 민간자격을 정식으로 등록하지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 한국직업능력연구원장은 원고가 위 자격증에 대해 제기한 민원에 관하여, (사)Q가 주무부장관에게 ‘P’라는 민간자격을 등록한 것은 확인된다고 회신하였고, (사)Q는 이 법원의 사실조회에 대하여 F가 위 연구회 발급의 ‘P’ 2급을 취득하였다고 답변한 사실이 인정되는바, 위 인정사실들에 비추어 보면, (사)Q는 민간자격등록을 할 당시 ‘P’로 등록하였음에도 불구하고 이를 ‘P’로 등록한 것으로 착각하여 F에게 ‘P’ 자격증을 발급하였을 가능성을 배제할 수 없고, F가 위 연구회로부터 발급받은 자격증을 토대로 그 내역을 이 사건 신청서에 그대로 기재한 이상 사실과 다른 허위의 기재를 하였다고 보기도 어렵다.

또한 원고는 F가 제출한 R 자격증이 위조되었거나 허위라고 주장하므로 살피건대, 을 제4호증의 2 기재에 의하면, F가 제출한 R2급 자격증에 (사)Q의 직인이 날인되어 있지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원의 (사)Q에 대한 사실조회 회신결과, F에게 발급한 R 2급 자격증에 연구회의 직인이 날인되지 않은 것은 당시 담당자의 실수로 확인된다는 것인바, 앞선 인정사실만으로 F가 제출한 R 자격증이 위조되었3. 선량한 풍속을 해하거나 사회질서에 반하는 행위와 관련되는 분야

다거나 자격증에 관한 기재가 허위라고 단정할 수 없다.

살피건대, F가 이 사건 채용계획상 공고된 서류 접수기간이 경과된 2018. 1. 21. 경력확인서를 제출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 을 제2, 3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 및 사실들을 종합해 보면, 경력확인서가 서류 접수기간 경과 후 제출되었다는 사정만으로 F에 대한 합격처분이 무효라고 판단할 수는 없다.

그렇다면, 설령 원고의 주장과 같이 F에 대한 합격이 무효라 하더라도 그 반사적 효과로서 원고가 당연히 합격된다거나 피고가 원고를 채용할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.

피고가 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무를 부담한다고 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 임금지급 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 대하여 본다.

무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 권리 또는 법룰상의 지위에 불안·위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안·위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 인정된다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 등 참조).

살피건대, 원고는 피고가 원고에 대하여 불합격처분을 하였음을 전제로 위 처분에 대한 무효의 확인을 구하고 있으나, 피고가 이 사건 채용절차에서 원고에 대하여 불합격처분 내지 채용거부의 의사표시를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.

설령, 이 사건 사업소의 채용합격자에 대한 합격통보를 원고에 대한 불합격처분으로 보고 그에 대한 무효를 확인한다 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 채용 절차상 합격자의 지위에 있는 등 원고와 피고 사이에 채용과 관련한 구체적인 법률관계가 당연히 형성되는 것은 아니다. 근로계약이란 기본적으로 낙성, 불요식의 계약으로서 근로자가 요건을 갖추어 채용절차에 응하는 것은 근로계약의 청약에 해당하고, 이에 따라 사용자가 일정한 절차를 거쳐 최종합격 통보와 함께 채용내정 통지 등 승낙의 의사를 표시함으로써 근로계약관계가 성립되므로, 이 사건에서도 피고의 합격 통보 내지 채용내정 통지 등 별도의 의사표시에 의하여 비로소 구체적인 법률관계가 새로이 형성된다 할 것이다. 그렇다면, 원고에 대한 불합격처분이 무효임을 이유로 피고를 상대로 고용의 의사표시 내지 근로계약 체결의 이행을 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이고(피고가 고용의 의사를 표시하거나 근로계약을 체결할 의무를 부담하는지 여부는 별론으로 한다), 별도로 불합격처분이 무효임에 대한 확인을 구할 소의 이익이 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 부적법하다.

원고는, 피고가 서류 접수기간 경과 후 F로부터 경력확인서를 접수받아 채용절차를 진행한 위법을 저질렀다고 주장하며 민법 제538조 제1항에 기하여 원고가 채용되었다면 받을 수 있었던 임금의 지급을 구하고 있다.

살피건대, 피고는 F가 제출한 신청서의 최종학력 기재 부분이 허위임을 사전에 발견하지 못하였고, 서류 접수기간 경과 후 경력확인서를 제출받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 민법 제537조, 제538조 등의 위험부담 문제는 유효하게 성립하여 존재하는 계약을 전제로 한다 할 것인데, 원고가 피고에 대하여 주위적으로 고용의 의사 표시를 구하는 이 사건에서 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 유효하게 성립한 근로계약이 존재한다는 점을 인정할 수 없다. 나아가 민법 제538조 제1항은 쌍무계약의 위험부담에 관한 채무자의 원칙의 예외로서 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있고, 여기에서 ‘채권자의 책임 있는 사유'란 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다 할 것이다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다94701 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피고는 채용 과정에서 지원자들에게 최종학력증명서의 제출을 요구한바 없고, 이를 평가요소로 고려하지도 않았으며, 이 사건 신청서 기재 사실을 뒷받침할 소명자료로서 경력확인서를 추후 보완 받은 것에 불과한바, 앞서 든 사정만으로 원고가 이 사건 채용절차에서 불합격한 것이 피고의 책임 있는 사유로 인한 것이라고 단정할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 소의 예비적 청구 중 2018. 1. 24.자 불합격처분 무효 확인을 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 주위적 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김현석(재판장) 황지현 신승아

부산지방법원

판결

사건

2020가합51286

판결선고

2021. 12. 2.

부산지방법원

제6민사부

판결

각주1) 원고는 2021. 10. 29.자 청구취지 및 청구원인변경신청서를 제출하면서 ‘변경된 청구원인’으로 같은 날 제출된 준비서면을 원용하였다.

각주2) 제17조(민간자격의 신설 및 등록 등) ① 국가외의 법인ㆍ단체 또는 개인은 누구든지 다음 각 호에 해당하는 분야를 제외하고는 민간자격을 신설하여 관리ㆍ운영할 수 있다. 1. 다른 법령에서 금지하는 행위와 관련된 분야 2. 국민의 생명ㆍ건강ㆍ안전 및 국방에 직결되는 분야