부산지방법원 2021. 1. 22. 선고 2020고합105 판결

부산지방법원

판결

사건

2019고합652,2020

판결선고

2021. 1. 22.

부산지방법원

제5형사부

판결

『2019고합652』

피고인은 2017. 3. 24.부터 주식회사 B 대표이사로 재직하였다.

주식회사 B은 2016. 4. 14.경 창원시 진해구 C 외 3필지 지상에 공동주택을 건립하기 위하여 피해자 D조합으로부터 28억 4,000만 원을 한도액으로 대출받게 되었고, 2016. 4. 19.경 그 대출금 상환을 담보하기 위하여 위 필지의 공동주택이 완공되면 그 소유권을 E 주식회사에게 신탁하기로 하고 신탁재산처분 시 제1순위 우선수익자는 F조합, 제2순위 우선수익자는 D조합으로 약정하였다.

피고인은 위 약정에 따라 위 공동주택을 권리제한 없는 상태로 E 주식회사에 신탁해야할 임무가 발생하였다.

피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 1. 31. 위 공동주택 공사대금 등을 빌려준 채권자 G, H, I, J 및 K에게 채권최고액 합계 30억 원의 근저당권을 위 공동주택에 설정하여 주어 위 채권자들에게 2,263,255,185원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다.

『2020고합105』

피고인은 부산 연제구 L에서 ㈜M라는 상호로 금융업을 운영하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 피고인은 위 사업장에서 2017. 7. 3.경부터 2018. 2. 20.경까지 근무하다 퇴직한 근로자 N의 임금 합계 18,128,571원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

『2020고합287』

피고인은 2016. 10. 13.경 신용불량으로 인하여 자신의 명의로 법인을 설립할 수 없어 지인 O의 명의로 부실채권 관리 및 처분전략에 관한 컨설팅업 등을 목적으로 하는 주식회사 M(이하 ‘M’라고 한다)를 설립하고 이를 실제 운영하였다.

『2019고합652』

『2020고합105』

『2020고합287』

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품 미청산의 점, 징역형 선택), 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(납입가장의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 중한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중]

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

형법 제62조 제1항

형법 제62조의2

피고인 측의 주장에 관한 판단

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결, 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인의 피해자에 대한 담보 목적 신탁의무의 근거가 되는 것은 대출약정, 부동산담보신탁계약 및 사업비대출 추가약정인바, 이는 피고인이 피해자에 대한 관계에서 통상적인 이익대립관계에 있는 단순한 금전채무자로서 담보를 제공하기로 약정한 것을 넘어 상호간 신임관계를 기초로 피해자의 사업자금으로 시행되는 공동주택 건설 및 분양이라는 공동의 목적사업을 담당하는 시행사의 지위에서 피해자의 대출원리금 회수를 위한 사업진행 내지 업무수행의 일환으로 부담하게 된 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인은 피해자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 피고인 측의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조), 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 하는데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미하므로 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조).

그리고 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 등 참조). 그리고 그 손해의 발생 여부는 배임행위가 문제되는 근저당권설정등기를 한 당시의 건물의 담보가치를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결 등 참조).

위 법리에 기초하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① B은 2016. 4. 14.경 이 사건 공동주택 건설 및 분양사업을 위한 사업자금으로 피해자로부터 28억 4,000만 원을 한도로 대출받았고, 이 사건 공동주택의 사업 부지에 관하여 담보 목적의 신탁등기를 마쳤으며, 향후 완공된 위 공동주택에 관하여도 담보 목적으로 신탁 등기를 마치기로 한 사실, ② 피고인은 2018. 1. 31.경 G, H, I, J 및 K(이하 ‘K 등’이라 한다)에게 아무런 제한 없는 상태로 이 사건 공동주택에 관하여 채권최고액 30억 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 이에 근접한 2018. 2. 1. 기준으로 피해자에 대한 대출원리금은 총 2,737,316,185원(= 대출원금 2,589,119,698원 + 대출이자 148,196,487원)이 남아 있었던 사실, ② 2018. 1. 31. 무렵 이 사건 공동주택의 과세표준액은 30억 원이고, 2016. 4. 11. 기준 이 사건 공동주택의 사업부지 중 도로예정지를 제외한 나머지 토지의 감정평가액은 1,134,061,000원인 사실, ③ 한편, 2018. 2. 1. 기준 B은 제1순위 우선수익자인 F에 대하여 대출원금 6억 6,000만 원 및 이에 대한 이자와 지연손해금 채무를 부담하고 있었던 사실이 인정된다.

이에 따르면 경제적 관점에서 볼 때, 피고인이 K 등에게 근저당권을 설정하여 줄 당시인 2018. 1. 31. 기준 이 사건 공동주택의 사업부지 중 도로예정지를 제외한 나머지 토지의 가액이 적어도 1,134,061,000원이라고 할 경우 그 무렵 제1순위 우선수익자인 F의 남아 있는 대출원리금 및 지연손해금 채무는 이 사건 공동주택의 사업부지의 가액에 의하여 전액 우선 담보된다고 할 것이므로, 피해자로서는 대출한도액 범위 내에서 남아 있는 대출원리금 2,737,316,185원 중 이 사건 공동주택의 사업부지의 가액 중 제1순위 우선수익자의 우선변제 범위를 충당하고 남은 474,061,000원(= 1,134,061,000원 – 660,000,000원) 상당에 관하여는 피고인의 배임행위에도 불구하고 담보가치를 상실하지 않는다고 봄이 상당하다. 그러나 나머지 2,263,255,185원(= 2,737,316,185원 – 474,061,000원) 상당은 이 사건 공동주택에 의하여 담보되었어야 함에도 피고인이 이에 관하여 K 등에게 근저당권을 설정해줌으로써 피해자가 담보가치를 상실하게 되었다고 할 것이고, K 등은 동액 상당의 재산상 이득액을 취득하였다고 할 것이다.

따라서 이 사건 공동주택에 제3자의 근저당권이 설정됨으로써 상실된 담보가치 2,263,255,185원 범위에서, 피해자에게 재산상 손해와 K 등에게 재산상 이득액이 발생하였음이 인정되나, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 초과하는 재산상 손해 및 재산상 이득액을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금 납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 M 설립 당시에는 P로부터 3억 원을 차용하고 동시에 주식납입금 보관증명서 명의도 P 명의로 받아 이를 그 사정을 모르는 법무사에게 제공하여 등기가 이루어지도록 하였고, 자본금 명목의 3억 원은 주식납입금 보관증명서를 받은 그 즉시 P로 하여금 인출하게 하여 차용금 변제에 충당한 사실, 피고인은 2017. 6.경 부실채권 매입한도를 높이기 위하여 자본금을 증액하기로 마음먹고, 성명불상자(피고인은 K으로 기억한다)로부터 2억 원을 차용하여 M 명의의 D조합 계좌에 주식납입금 보관증명서를 발급받고 그 이튿날 2억 원을 인출하였으며, 같은 방법으로 주식납입금 보관증명서를 그 사정을 모르는 법무사에게 제공하여 등기가 이루어지게 한 사실이 인정되는바, 이는 애초부터 주금의 납입 자체가 부존재 함에도 불구하고 형식적으로만 납입을 가장하여 주금납입 증명서를 발급받아 제출한 것으로서 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄를 구성한다. 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 없다.

[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6월∼3년

[유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년

아래와 같은 주요 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 피고인에 대한 형을 정한다.

• 피고인은 향후 건설될 공동주택을 담보로 피해자로부터 사업자금을 대출받고도, 위 공동주택에 관한 담보 목적의 신탁등기를 이행하여 줄 임무에 위배하여 제3자들에게 근저당권을 설정해주어 피해자에게 22억 원 상당의 재산상 손해를 가하고 제3자들에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 또한 부실채권을 목적으로 하는 자산유동화 회사를 설립‧운영하면서 근로자에게 1,800만 원 상당의 퇴직금을 미지급하고, 2회에 걸쳐 자본금의 납입을 가장하였으며 이를 기초로 회사 자본금에 관하여 불실의 사실이 기재된 법인등기가 이루어지게 하였다.

• 피고인이 근로기준법위반죄로 두 차례 벌금형 처벌을 받은 전력이 있다.

• 관련 민사소송 결과 신탁재산이 반환됨으로써 피해자 D조합에 대한 피해가 사실상 회복되었다.

• 이 사건 배임범행은 공동주택 건설사업에 자금을 대여한 다른 채권자들에게 담보를 제공한 것으로서, 피고인도 B에 대한 투자금을 회수하기 위하여 B의 대표이사에 취임하게 되었던 것이고, 사업을 계속해서 추진해나가는 과정에서 범행에 이르게 된 것으로 보여 그 경위에 참작할 사정이 있다.

• 피고인이 배임행위로써 개인적인 이익을 취득한 것으로는 보이지 않는다.

• 불법적 행위를 할 목적으로 회사를 설립하고자 상업위반죄, 공전자기록등불실기재죄 등을 저지른 것은 아니다.

• 피고인이 범행을 모두 인정하며 잘못을 뉘우치고 있다.

이유무죄 부분

피고인은 2017. 3. 24.부터 주식회사 B 대표이사로 재직하였다.

주식회사 B은 2016. 4. 14.경 창원시 진해구 C 외 3필지 지상에 공동주택을 건립하기 위하여 피해자 D조합으로부터 28억 4,000만 원을 한도액으로 대출받게 되었고, 2016. 4. 19.경 그 대출금 상환을 담보하기 위하여 위 필지의 공동주택이 완공되면 그 소유권을 E 주식회사에게 신탁하기로 하고 신탁재산처분 시 제1순위 우선수익자는 F조합, 제2순위 우선수익자는 D조합으로 약정하였다.

피고인은 위 약정에 따라 위 공동주택을 권리제한 없는 상태로 E 주식회사에 신탁해야할 임무가 발생하였다.

피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 1. 31. 위 공동주택 공사대금 등을 빌려준 채권자 G, H, I, J 및 K에게 채권최고액 합계 30억 원의 근저당권을 위 공동주택에 설정하여 주어 위 채권자들에게 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다.

앞서 ‘피고인 측이 주장에 관한 판단’ 제2의 나.항에서 살핀 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위에 있는 ‘2,263,255,185원 상당의 재산상 이익’에 관한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 권기철(재판장) 박정현 허성민