부산지방법원 2023. 2. 3. 선고 2021가단318477 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 16 내지 25호증(이하 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

F은 원고에게 퇴직금 25,719,382원, 미지급 임금 15,400,000원, 2018~2019년 발생한 연차휴가 37일에 대한 미사용수당 3,037,253원(= 1일 평균임금 82,087.92원 × 37일)과 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있었다.

원고가 2020. 4. 30. F에서 지급받은 15,339,400원을 변제충당하면, 피고들은 각 원고에게 10,208,483원[= 30,625,450원(= 퇴직금 25,719,382원 + 미지급 임금 1,868,815원 + 연차휴가미사용수당 3,307,253원) × 상속지분 1/3, 이하 원 미만은 버림] 및 이에 대하여 2020. 5. 1.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).

앞서 본 사실, 갑 제4, 7, 10, 14, 26호증의 각 기재, 증인 I의 증언과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 원고는 2009. 11. 8.~2020. 4. 15. F의 근로자였다고 봄이 타당하다.

원고가 F의 근로자로서 1년 이상 근로하였음은 앞서 본 바와 같으므로, F의 취업규칙 제74조에 따라 망인의 상속인인 피고들은 원고에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호 본문).

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다292418 판결 등 참조).

갑 제15호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2019. 10.부터 퇴직할 때까지 질병 치료를 위해 휴직한 기간의 평균임금은 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정될 것으로 보이므로, 원고의 퇴직금을 산정하기 위한 평균임금은 2019. 7. 1.~9. 30. 3개월 동안 원고에게 지급된 임금의 총액을 기초로 하여 산정하여야 한다.

갑 제14호증의 34, 35의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2019. 7. 1.~9. 30.(92일) 임금으로 합계 7,470,000원(= 3,100,000원 + 2,560,000원 + 1,810,000원)을 지급받은 사실이 인정된다.

따라서 원고의 1일 평균임금은 81,195원(= 7,470,000원 / 92일)이고, 퇴직금은 25,439,617원(= 81,195원 × 30일 × 3812/365일)이므로, 피고들은 원고에게 25,439,617원 및 이에 대하여 원고가 구하는<1> 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2020. 4. 30.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

F이 2013. 5.~2019. 9. 매월 원고에게 임금을 지급하면서 퇴직금 명목으로 200,000원을 공제하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들은 원고에게 미지급 임금 15,400,000원(= 200,000원 × 77개월) 및 이에 대하여 원고가 구하는 2019. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

아래의 사실은 앞서 본 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고는 1일 평균임금을 기준으로 연차휴가미사용수당을 구하고 있고, 원고의 1일 평균임금이 81,195원<2>임은 앞서 본 바와 같으므로, 연차휴가미사용수당은 3,004,215원(= 81,195원 × 37일)이 된다.

따라서 피고들은 원고에게 3,004,215원 및 이에 대하여 원고가 구하는 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2020. 4. 30.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

F이 2020. 4. 30. 원고에게 15,339,400원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같다. 위 지급액이 원고의 퇴직금채권의 변제에 합의충당 또는 지정충당되었음을 인정할 증거가 없으므로, 위 지급액은 민법 제477조, 제479조에서 정한 법정변제충당 순서에 따라 별지 표의 기재와 같이 미지급 임금채권의 변제에 충당되었다.

따라서 피고들은 원고에게 30,312,476원(= 미지급 임금 1,868,644원 + 퇴직금 25,439,617원 + 연차휴가미사용수당 3,004,215원) 및 이에 대하여 변제충당 다음 날인 2020. 5. 1.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들은 각 원고에게 10,104,158원(= 30,312,476원 × 상속지분 1/3) 및 이에 대하여 2020. 5. 1.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 모두 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 신민석

각주1) 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 제14면의 표 중 ‘이행기’란 기재 참조(아래 미지급 임금과 연차휴가미사용수당에 대한 각 지연손해금의 기산일도 마찬가지이다).

각주2) 이는 원고의 통상임금(일당)보다 적은 금액이다.