서울고등법원 2002. 9. 26. 선고 2002노1411 판결

피고인 A, B, C, D

사실오인{원심 판시 제1의 가.의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 업무상배임죄에 대하여} (가) 피고인 A, B, C, D 피고인 A는 N 주식회사(이하 N이라 한다)의 대표이사로서, 피고인 B, C, D 등은 주식회사 O(이하, O이라 한다)의 대표이사, 감사, 이사이던 자로서 서로 공모하여 O에서 N의 이 사건 계열사들에 대하여 223억원 상당의 이른바 출자자 대출을 하도록 한 사실은 있으나, 위 피고인들은 이 사건 대출 당시 N 계열사들의 영업상태가 양호한 편이었고, N의 다른 계열사인 P, Q, R 등의 매각에 의하여 N의 유동성문제가 해소될 것으로 보여 이 사건 대출금채무 상환에 아무런 문제가 없을 것이라고 판단하였고, 또한 피고인 A는 별지 1 범죄일람표(이하 별지 1이라고 한다) 순번 4번의 대출을 실행함에 있어 S 주식회사 소유의 부산 사하구 T외 31필지(이하, 이 사건 임야라고 한다) 공시지가 83억원 상당의 63만평을 O에 담보로 제공하였고, 그밖에 N도 O의 주식 670만주 시가 102억원 상당과 30억원의 후순위 예금채권을 O에 담보로 제공하는 등으로 O에 충분한 담보를 제공하여 위 피고인들에게는 이 사건 대출로 인하여 O에 어떤 손해가 발생한다는데 대한 배임의 인식이 전혀 없었고, 한편 원심은 O에서 1억원 이상의 신용대출 또는 3억원 이상의 담보대출의 경우 리스크관리위원회의 심의를 거치도록 되어 있었는데도 이 사건 출자자대출은 그러한 절차를 거치지 아니한 채 피고인 A의 지시에 의하여 일방적으로 이루어졌다고 단정하였으나, O에 리스크관리위원회가 설치된 것은 2000. 12. 30.이므로 별지 1 순번 12번 대출을 제외한 나머지 대출은 리스크관리위원회가 설치되기 전에 이루어진 것이어서 그러한 대출들이 리스크관리위원회의 심의를 거치지 않았다고 하여 유죄의 근거가 될 수 없으며, 또한 원심은 별지 1 순번 4번의 경우 사후에 담보가 제공된 것을 제외하고는 나머지 대출의 경우 아무런 담보도 제공받음이 없이 이 사건 대출이 이루어진 것을 배임의 징표로 들고 있으나 이것 역시 은행이나 E업계의 경우 신용대출이 원칙이라는 관례를 무시한 것으로서 금융기관으로서는 그 기업이 비록 자금난에 처해 있다 하더라도 기업의 유지 존속에 의한 고용유지와 기업의 회생가능성을 종합 판단하여 대출여부를 결정하는 것이어서 위험기업에 대출을 하여 주었다고 하여 이를 배임행위로 단정지을 수 없는 것이며, 나아가 결과적으로 위 피고인들은 O를 상피고인 G에게 매도하여 2001. 8. 13.부터 2001. 11. 23.까지 사이에 위 출자자대출금 채무를 전액 변제하여 O에 어떤 손해를 가한 사실도 없기에 이 사건 출자자대출행위는 업무상배임죄에 해당하지 않는다 할 것임에도 원심은 사실을 오인하여 위 피고인들에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.

피고인 D 피고인 D은 별지 1 순번 5 내지 11번의 출자자대출에 관여한 것은 사실이나 이들 대출은 위 피고인이 O에 입사하기 전부터 이미 발생한 N 및 그 계열사들의 O에 대한 출자자 대출금을 명의만 변경하여 대출 처리한 것으로서 O의 장부상으로만 신규대출이 있는 것으로 처리하였을 뿐이므로, 이로 인하여 O에 새로운 손해가 발생하였다고 할 수 없어 위 각 대출에 대하여는 따로 업무상배임죄가 성립될 수 없다고 할 것임에도 원심은 사실을 오인하여 위 각 대출에 대하여도 업무상배임죄의 유죄를 인정한 잘못을 범하였다.

양형부당 제반사정에 비추어 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 G

사실오인 및 법리오해

원심 판시 제2.의 사기죄에 대하여 위 피고인이 N의 대표이사인 상피고인 A로부터 O를 인수함에 있어 2001. 7. 31.까지 N의 O에 대한 출자자대출금 129억원 상당을 변제하여 주기로 하고서도 2001. 7. 31.까지 위 출자자대출금을 변제하지 못한 것은 사실이나, 위 피고인이 적극적으로 나서서 상피고인 A를 기망하여 이 사건 O를 인수한 것이 아니고(위 피고인이 위 O를 인수할 당시에는 위 금고가 너무나 부실한데다 129억원의 출자자대출마저 있어 이러한 부채를 떠 안고 위 금고를 인수할 사람이 없는 터에 원심 공동피고인 U이 N이 소유하고 있는 공시지가 83억 원짜리의 이 사건 임야를 넘겨줄테니 129억원의 출자자대출채무를 포함하여 위 금고를 인수하라고 하여 마지못해 이를 인수하게 된 것이다), 인수대금을 제때에 변제하지 못한 것도 N에서 위 피고인에게 넘겨준 이 사건 임야가 자연녹지로 환가가 어려운 상태이고, 시세도 상피고인 A의 말과는 달리 40억 내지 50억 정도에 불과하여 자금을 제대로 마련하지 못하였기 때문인 것으로서 위 피고인에게는 편취의 범의가 있었다고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 위 피고인에 대한 이 사건 사기죄를 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.

원심 판시 제3.의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 위 피고인이 O로부터 194억원의 출자자대출을 새롭게 받은 것은 사실이나, 그 중 129억원의 출자자 대출은 차주만 N 및 그 계열사에서 G으로 바뀐 것일 뿐 종래의 출자자대출금 채무를 변제하기 위한 것이었고, 나머지 65억원도 위 피고인이 일으킨 출자자대출금을 변제하거나 N 및 그 계열사들이 일으킨 출자자대출금의 이자 등을 갚기 위한 것으로서 위와 같은 행위로 인하여 위 피고인이 재산상 이득을 취득하였거나 O에 새로운 재산상 손해를 가하였다고는 도저히 볼 수 없어 이 사건 업무상배임죄에 대하여는 무죄가 선고되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.

원심 판시 제4.의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 위 피고인은 이 사건 어음의 할인 당시 위 O의 사실상의 경영은 전문경영인인 U에게 위탁한 상태로서 이 사건 주식회사 V 발행의 약속어음의 할인과 관련하여 할인 의뢰자를 위 U에게 소개해 준 사실은 있으나 그에게 위 어음을 할인하여 주라고 지시한 사실은 일체 없음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 위 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.

양형부당 출자자 대출문제로 O에 실질적인 피해를 입히지 않은 점, 이 사건 O 인수 당시 위 금고는 부실이 심하여 이를 인수할 자가 마땅히 없었던 반면 결과적으로 피고인이 위 금고를 인수하여 금고를 정상화시킨 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 H

사실오인 및 법리오해 위 피고인은 2001. 8. 30.부터 O의 감사로 근무하여 오면서 원심 판시 별지 2 범죄일람표(이하, 별지 2라고 한다) 순번 5 내지 8번의 출자자대출에 관여한 사실은 있으나, O의 정관 제30조에 의하면 위 금고의 업무집행에 관한 사항은 이사회의 권한에 속한다고 규정되어 있고 제37조 제1항에 의하면 감사는 금고의 회계와 업무를 감사할 권한이 있다고 규정되어 있을 뿐으로서 이 사건 대출과 관련하여서는 위 피고인을 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없어 위 피고인이 비록 이 사건 대출서류에 서명하였다 하더라도 이는 대출여부에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이고, 또한 이 사건 대출행위는 공소장에 적시된 대출금이 실제로 교부된 것이 아니라 기존대출금을 서류상으로 정리한 것일 뿐이어서 그로 인하여 O에 어떤 새로운 손해가 발생한 것도 아니라 할 것이므로 위 피고인에게는 업무상배임죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것임에도 원심은 위 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.

양형부당 위 피고인이 2001. 8. 30. O의 감사로 취임할 당시 위 피고인으로서는 소위 출자대출문제를 전혀 모르고 있었던 점, 그 후 위 피고인의 행위로 인하여 출자자대출문제가 완전히 해결된 점, 위 피고인이 초범으로서 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A, B, C, D

피고인 A, B, C, D 원심이 적법하게 채택 조사한 증거들에 의하면, N은 1997년말의 외환위기 이후 부채가 증가하고 영업이 부진함에 따라 용선료, 유류대금 조차 지급하지 못하고 주거래 은행인 W은행에서의 대출마저 어려워져 자금 사정이 급격히 악화된 사실, 이러한 사정은 N의 계열사들도 마찬가지로서 그 중 하나인 주식회사 X의 경우 1990.경부터 1997. 12.경까지의 누적적자가 670억원에 달하는 등으로 정상적으로 금융권으로부터의 자금차입이 불가능한 상태였던 사실, 이에 N의 대표이사인 피고인 A는 N 및 그 계열사들이 위와 같이 다른 금융기관으로부터의 자금차입이 불가능하여지자 계열사인 O로부터 돈을 차입하기로 하고 O의 대표이사, 감사, 이사인 피고인 B, C, D 등에게 자금지원을 부탁하고 이에 피고인 B 등은 N 및 그 계열사에 대한 대출이 출자자 대출로서 법으로 엄격히 금지된 것이라는 정을 잘 알면서도 차명으로 별지 1 기재와 같이 출자자대출을 행한 사실(다만, 피고인 D은 그 중 순번 5 내지 11번 대출에만 관여하였고, 그 중 순번 5번과 9번 기재 대출금은 비록 외관상은 새로운 대출이 이루어져 그 대출명의자에게 대출금이 교부된 것으로 되어 있으나, 실제로는 피고인 A의 지시에 의하여 피고인 B, C이 타인의 명의를 차용하여 이미 1998. 9. 2. 및 1999. 10. 29. 대출 받은 25억원과 18억원을 서류상으로만 새로운 대출이 이루어진 것처럼 정리한 것이라는 점은 뒤에서 보는 바와 같다) 그러나 통상의 대출의 경우는 대출담당직원이 대출신청자로부터 대출에 필요한 서류를 제출받고 대출신청자의 담보능력과 신용도 등을 1차 조사한 후 1억 이하의 신용대출이나 3억 이하의 담보대출은 영업부장의 결제를 득한 후 심사역협의체의 심사를 거쳐서, 1억 이상의 신용대출과 3억 이상의 담보대출은 심사역협의체를 경위하여 여신심사위원회(그 후 리스크관리위원회로 바뀌었다)의 심사를 거쳐서 가결될 경우에만 기표를 한 후 대출여부가 결정되지만 이 사건 각 대출의 경우는 그것이 출자자대출인 관계로 별다른 절차나 담보의 제공 없이 고액의 대출이 이루어진 사실, 한편 N은 그 후 자금사정이 더욱 악화되어 2001. 5. 서울지방법원에 회사정리절차 개시를 신청하게 되었고 2001. 6. 9.경 피고인 G에게 O를 매도할 때까지도 O에 129억 원 상당의 출자자대출금을 갚지 못하고 있었는데 결국에는 2001. 9. 10. 법원으로부터 파산결정을 받은 사실을 각 인정할 수 있고 위와 같은 이 사건 출자자대출 당시의 N 및 그 계열사들의 자금상태, 담보를 제공하지 아니한 사정{위 피고인들은 피고인 A가 이 사건 임야와 102억원 상당의 O의 주식 670만주 및 후순위 예금 30억원을 O에 담보로 제공하였다고 주장하나, 먼저 이 사건 임야에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 이 사건 임야는 별지 1 순번 4번과 9번의 출자자대출과 관련하여 O에 담보로 제공된 사실이 인정되기는 하나 이는 위와 같은 출자자대출이 일어난 3개월 또는 수일 후에 제공된 것으로서(즉, 별지 1 순번 4번과 관련하여서는 위 대출이 2000. 1. 25.에 있었으나 이 사건 임야에 대한 근저당권설정은 20000. 4. 22.에 있었고, 별지 1 순번 9번과 관련하여서는 위 대출이 2000. 6. 30. 있었으나 이 사건 임야에 대한 근저당권설정은 2000. 7. 3. 에 있었다) 이 사건 대출 당시에 위 피고인들에게 배임의 범의가 있었는지를 판단함에 있어서는 아무런 장애 사유가 될 수 없고, 다음으로 O의 주식에 관하여 보건대, 기록에 의하면, N이 2000. 2. 3.경 N의 O에 대한 현재 및 장래에 부담할 모든 채무를 담보하기 위하여 O에 O의 주식을 담보로 제공한 사실이 인정되기는 하나, 2000. 2. 3. 당시 위 주식의 가치가 위 피고인들이 주장하는 바와 같이 102억에 달한다는 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없고(단지 위 102억원의 금액은 상피고인 G이 N으로부터 위 O의 주식을 인수한 뒤 다시 Y에게 2001. 12. 29. 위 O의 주식을 매도함에 있어 결정된 양도금액일 뿐으로 2000. 2. 3. 당시의 O 주식의 자산가치라고 하기 어렵다), 오히려 증거에 의하면, O는 외환위기 이후 감당하기 어려운 부실채권이 양산되었음을 물론 Z 등 대형금고의 사고여파와 예금 부분 보장제 시행에 따른 급격한 금융환경변화에 따라 심각한 경영상의 어려움에 직면하였었고 2001. 4.경에는 O의 순재산가치(주식의 자산가치)가 마이너스 52억원에 달하였던 사실을 엿볼 수 있는바, 이러한 사실과 앞서 본 바와 같은 외환위기 이후의 N 및 그 계열사들의 자금 및 경영상태, 외환위기 이후의 O의 부실채권 규모 등에 비추어 보면 2000. 2.경의 O 주식의 자산가치로는 이 사건 출자자대출금을 담보할만한 정도라고 보기 어려우며, 마지막으로 후순위예금에 관하여 보건대, 전 기록을 보아도 이 사건 후순위예금이 O에 담보로 제공되었다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 후순위예금은 파산 등의 사태가 발생할 경우 선순위 채권자가 채권전액을 상환받을 때까지 인출이나 상계가 허용되지 않는 특수한 예금으로서 BIS비율을 맞추기 위하여 예금하여 놓은 보완자본에 불과하여 이는 출자금으로 전환하는데에 사용되는 예금일 뿐 이 사건 출자자대출금에 대한 담보적 기능을 할 수 없는 예금이라고 할 것이므로 위 피고인들의 주장은 모두 이유 없다}, 출자자대출을 금지하는 법의 취지 및 이 사건 각 대출의 경위 등에 비추어보면 피고인 A에게는 비록 N 및 그 계열사들을 회생시키기 위하여 부득이 한 사정이 있었고, 피고인 B, D, C 등에게는 대주주인 피고인 A의 지시 또는 요청을 거절하기 어려운 사정이 있었다고 할지라도 위 피고인들에게는 적어도 위와 같은 출자자대출로 인하여 O에 손해를 가할 수도 있을 것이라는 미필적 고의나 인식이 있었다고 봄이 상당할 것이므로(또한 그 후 출자자대출금을 전액 변제하였다 하더라도 이미 성립한 범죄의 성부에는 아무런 장애가 될 수 없다), 위 피고인들의 사실오인 주장은 모두 이유 없다.

피고인 D

별지 1 순번 5, 9의 출자자대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여(피고인 A, B, C에 대하여는 직권으로 본다) 1 공소사실의 요지 피고인 A, B, C, D은 공모하여, E의 임직원이 대출을 함에 있어서는 채무자의 신용평가와 담보제공 여부, 제공된 담보가치의 적정성 등을 면밀히 검토한 후 공정하게 대출 결정을 하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 2000. 4. 28. 서울 서초구 AA 소재 O 사무실에서 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B, C 등이 그와 같이 공정하게 대출결정을 하여야 하는 업무상의 임무에 위배하여 사실은 대출을 받을 수 없는 특수관계인인 N이 실제 차주이며, N이 별다른 담보도 제공하지 않았을 뿐만 아니라 N 그룹 전체가 심각한 자금난에 빠져 있어 대출금을 변제하지 못할 위험성이 높다는 사실을 잘 알면서 공소외 AB 명의를 빌린 N에 O의 자금 25억 원을 할인어음 대출 형식으로 대출하여 주어 N으로 하여금 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 O에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, 이어 2000. 6. 30. 위 같은 곳에서 위 같은 경위로 대출을 받을 수 없는 N이 실제 차주이며, N이 별다른 담보를 제공하지도 않았음에도 공소외 AC 명의를 빌린 N에 O의 자금 18억원을 일반자금대출금 형식으로 대출하여 주어 N으로 하여금 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 O에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다. 2 위 피고인의 변소 이들 대출은 위 피고인이 O에 입사하기 전부터 이미 발생한 N 및 그 계열사들의 O에 대한 출자자 대출금을 불가피하게 명의만 변경하여 대출 처리한 것으로서 O의 장부상으로만 신규대출이 있는 것으로 처리하였을 뿐이므로, 이로 인하여 O에 새로운 손해가 발생하였다고 할 수 없어 위 각 대출에 대하여는 따로 업무상배임죄가 성립될 수 없다. 3 당원의 판단 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들과 당심 증인 AD의 법정에서의 각 진술 등에 의하면, 별지 1 순번 5와 9번의 대출금은 비록 외관상은 새로운 대출이 이루어져 그 대출명의자에게 대출금이 교부된 것으로 되어 있으나, 실제로는 피고인 A의 지시에 의하여 피고인 B, C이 타인의 명의를 차용하여 이미 1998. 9. 2. 및 1999. 10. 29. 대출 받은 25억원과 18억원을 서류상으로만 새로운 대출이 이루어진 것처럼 정리한 이른바 대환인 사실을 인정할 수 있는바 (즉, O에서는 1998. 9. 2. N에게 AE 명의로 25억원을 대출하여 준 바 있는데 이를 상환하기 위하여 별지 1 순번 5번과 같이 그 대출자 명의를 형식적인 차주인 AB로 변경하여 대출을 일으킨바 있고, 1999. 10. 29. N에게 AF 명의로 18억원을 대출하여 준바 있는데 이를 상환하기 위하여 별지 1 순번 9번과 같이 그 대출자 명의를 형식적인 차주인 AC 명의로 변경하여 대출을 일으켜 종전 채무를 변제하였다), 그렇다면 위 피고인 및 피고인 A, B, C의 위와 같은 각 대출로 인하여 O에 어떠한 새로운 손해가 발생한 것은 아니라 할 것이고 따라서 그것이 새롭게 업무상 배임죄를 구성하는 것은 아니라 할 것이므로, 이 부분 공소사실까지 유죄로 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이를 지적하는 위 피고인의 항소논지는 이유 있다. 따라서 피고인 D에 대한 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여는 더 이상 원심 판결을 유지할 수 없다 할 것이고, 한편 피고인 D에 대한 위 파기이유는 공동피고인인 피고인 A, B, C의 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여도 공통되므로 형사소송법 제364조의 2의 규정에 따라 이 부분에 대한 원심판결도 아울러 파기를 면할 수 없다.

별지 1 순번 6, 7, 8, 10, 11에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 그러나, 앞서 본 별지 1 순번 5, 9를 제외한 나머지인 별지 1 순번 6, 7, 8, 10, 11 부분에 관하여 보면, 위 피고인은 이들 대출도 위 피고인이 O에 입사하기 전부터 이미 발생한 N 및 그 계열사들의 O에 대한 출자자 대출금을 불가피하게 명의만 변경하여 대출 처리한 것으로서 O의 장부상으로만 신규대출이 있는 것으로 처리하였을 뿐이라고 주장하나, 기록에 의하면 이들 각 대출은 기존대출의 상환일과 이 사건 출자자대출금의 대출일자가 각 상이하여 이 사건 출자자대출금으로 기존대출금을 상환하였다거나 그것이 서류상으로만 정리되었다고 할 수 없고 또한 그 금액도 반드시 일치하는 것이 아니어서(즉 별지 1 순번 6번의 경우 기존 대출금의 상환일자는 2000. 4. 26.인데 반하여 이 사건 출자자대출이 일어난 날은 2000. 5. 16.이고 그 금액도 증액되어 있으며, 별지 1 순번 7, 8번의 경우 기존 대출금의 상환일자는 2000. 5. 12.인데 반하여 이 사건 출자자대출이 일어난 날은 2000. 5. 24.이어서 그 날짜가 일치하지 아니하고, 별지 1 순번 10번의 경우 AG가 1996. 8. 10. AH의 3억4천4백만원의 채무를 연대보증하였던 것을 AG를 주채무자로 이 사건 출자자대출을 함으로써 AH의 채무를 변제한 것으로서 주채무자가 바뀐 경우에 해당하여 단순한 대환이라고 할 수 없으며, 별지 1 순번 11번의 경우 Z가 AG가 발행한 24억원 상당의 어음을 지급제시하자 AG가 부도를 면하기 위하여 위 금액 상당을 공탁하기 위하여 O로부터 24억원을 대출받은 것으로서 기존 채무의 변제와는 직접 관련이 없는 것이다), 이들 대출행위를 배임행위가 아니라고 할 수 없으므로, 위 피고인의 위 부분에 대한 주장은 이유 없다.

피고인 G

사실오인 및 법리오해

원심 판시 제2.의 사기죄에 대하여 위 피고인에게 이 사건 O를 인수할 당시 129억원을 변제할 충분한 자력이 있었는지와 위 피고인이 129억원을 제때에 변제하지 못한 것이 위 피고인의 변소와 같이 이 사건 임야가 녹지이고 가격도 40 내지 50여억원 정도 밖에 나가지 않아서였기 때문이었는지에 관하여 보건대, 먼저, 전자의 점에 관하여는 전 기록을 살펴보아도 위 피고인에게 O를 인수할 당시 상당한 자력이 있었다는 아무런 자료를 발견할 수 없고, 오히려 기록에 의하면, 위 피고인은 1999. 1.중순경 액면금 5,000만원권 수표를 발행하고도 지급기일에 이를 지급하지 못하는 등으로 2000. 6. 29. 서울지방법원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고받은 사실이 있는가 하면, 판시 제5항과 같이 1998. 11. 18. AI라는 사채사무실을 운영하면서 AJ를 인수할 것처럼 피해자 AK을 기망하고 1억원을, 1999. 1. 18. 위 같은 장소에서 같은 명목으로 피해자 AL을 속이고 9,280만원을 각 편취하는 등의 범죄를 저지른 사실(이 점과 관련하여 피고인은 서울지방검찰청으로부터 피해 미회복 등의 이유로 구속영장이 청구되어 2001. 6. 5. 서울지방법원에서 구속영장이 발부된바 있었으나 도피 중에 이 사건 O를 인수하는 계약을 체결하게 되었다) 및 이 사건 O의 인수대금 670만원도 소외 AM으로부터 차용하여 이를 지급한 사실을 각 인정할 수 있고, 이러한 사실과 다음과 같은 정황 즉 위 피고인은 수사기관에서 O 인수당시 250억원 상당을 자기앞 수표로 보관하고 있던 중 사기를 당하여 이 사건 인수자금을 마련할 수 없었다고 주장하였으나, 위 피고인이 당시 250억 상당의 자기앞수표를 가지고 있었다는 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 미 달러 위폐를 사는 바람에 사기를 당하였다는 변소도 상식적으로 납득할 수 없는 등 위와 같은 제반사정에 비추어 위 피고인에게는 별다른 자력이 있었다고 보이지 아니하고, 나아가 후자의 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면, N과 위 피고인은 이 사건 O의 주식을 양도함에 있어 이 사건 임야는 위 피고인이 2001. 7. 31.까지 129억원을 O에 전부 지급한 이후 N으로부터 이전 받기로 약정한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 위 피고인이 부산 소재 임야를 매도하여 이 사건 129억원을 마련하기로 하였다는 위 피고인의 주장은 받아들일 수 없어, 위 주장은 이유 없다.

원심 판시 제3.의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인은 2001. 7. 31.까지 O에 129억원을 변제하기로 하고서도 이를 변제하지 못하게 되자 위 피고인을 실제 차주로 하여 아무런 담보도 제공하지 아니하고서 O로부터 차명으로 별지 2 기재와 같이 7회에 걸쳐 194억원을 대출받은 사실, 그런데 위와 같은 대출은 ᄀ일부는 N의 O에 대한 출자자대출금을 변제하거나 또는 ᄂ 위 피고인이 일으킨 출자자대출금을 다시 변제하기 위한 것이었던 사실 {별지 2 중 순번 1은 별지 1 순번 12번의 30억원을 상환하는데, 별지 2 순번 2번은 별지 1 순번 6번의 31억원을 상환하는데, 별지 2 순번 4번은 별지 1 순번 1번의 AN에 5억원을, 순번 10번의 AG에 344,900,000원을, 별지 2 순번 3번의 AO 3억원을 상환하는데, 별지 2 순번 5번은 별지 1 순번 4번과 5번의 45억원을 상환하는데, 별지 2 순번 6번은 별지 1 순번 2, 3의 AP에 10억원을, 별지 1 순번 8번의 AQ의 5억원을 상환하는데, 별지 2 순번 8번은 별지 2 순번 6번의 AR에 15억원을, 별지 2 순번 7번의 AS에 13.9억원을 상환하는데 각 사용되었다}, 그러나 위와 같은 대출들도 ᄀ의 경우는 O와의 관계에서는 주채무자가 N 및 그 계열사에서 G으로 바뀌는 것이어서 단순한 대환이라고 할 수 없고 나아가 기록에 의하면 위 돈들이 서류상으로만 정리된 것이 아니라 금고 밖으로 인출된 사실, 그리고 ᄂ의 경우에도 기록에 의하면 그와 같은 대출로 위 피고인이 일으킨 출자자대출금을 다시 갚는데 사용된 사실이 인정되기는 하나 위 돈들이 모두 금고 밖으로 인출된 후 다시 변제에 사용된 사실 및 위 ᄀ,ᄂ 이외에 일부는 종전 대출금의 회수에 사용되지 아니하고 개인적으로 유용된 사실(별지 2 순번 7번은 일부가 상피고인 G의 개인적인 용도로 사용되었다)을 각 인정할 수 있어 사정이 그와 같다면 앞서 본 바와 같이 O 밖으로 이 사건 돈이 인출될 당시 이미 실해 발생의 위험이 현실화되어 배임행위가 완료되었다고 봄이 상당할 것이어서, 위 피고인에게 이 사건 각 출자자대출과 관련한 배임의 범의를 충분히 인정할 수 있다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.

원심 판시 제4.의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인은 U에게 이 사건 V 발행의 약속어음을 담보 없이 할인해 줄 것을 요청하고 그 후 U으로부터 V가 어떤 회사인지도 모르는데 어떻게 50억원이 넘는 돈을 대출하느냐는 말을 듣고도 V가 AT와 AU를 인수하는 등 괜찮은 회사인 것 같다, 내가 책임지겠으니 염려말고 대출을 해 주어라고 위 대출을 적극 지시한 사실, 그러나 주식회사 V는 위 대출 당시 3년간 적자가 발생하여 자금난을 겪고 있는 등 별다른 자력이 없는 데다가 아무런 담보도 없이 약속어음을 할인할 경우 대출금을 회수할 길이 막연하였던 사실을 각 인정할 수 있고 이러한 사실에다 위 피고인이 위 약속어음이 부도난 후 차명 차주인 주식회사 AV에 대하여 위 대출금 중 잔액 32억 7천만원을 위 피고인이 대신 갚겠다는 취지의 책임각서를 작성하여 준 사정 등을 종합하여 보면, 위 공소사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.

양형부당 위 피고인이 일으킨 출자자 대출금이 그 후 두 변제된 점 및 그밖에 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기와 수단 및 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 피해자와의 관계, 범행후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 위 피고인의 항소 논지는 이유 있다.

피고인 H

사실오인 및 법리오해 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인은 O의 감사로 종사하던 자로서 원래 감사는 대출 등 업무 집행과정에서 이사 등의 잘못이 있으면 이를 지적하여 시정을 요구하고 필요시에는 수사기관에 고발하여 이사 등의 부당한 업무집행을 막아야 할 의무가 있음에도 상피고인 G이 자신을 실제 차주로 하여 아무런 담보도 제공하지 아니한 채 O로부터 차명으로 별지 2 순번 4 내지 8번 기재와 같이 5회에 걸쳐 출자자대출을 받는 것을 잘 알면서도 그와 같은 대출 품의서에 날인하여 대출이 이루어지도록 한 사실을 인정할 수 있고, 한편 위와 같은 대출이 일부 N의 O에 대한 출자자대출금을 변제하거나 또는 위 피고인이 일으킨 출자자대출금을 다시 변제하기 위한 용도로 사용되었고, 그러나 그러한 대출금이 O와의 관계에서는 주채무자가 N 및 그 계열사에서 G으로 바뀌는 것이어서 단순한 대환이라고 할 수 없고 또한 그것도 서류상으로만 정리된 것이 아니라 금고 밖으로 인출되어 다시 변제에 사용되었던 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위와 같은 위 피고인의 감사로서의 지위 및 역할, 위 각 대출금이 금고 밖으로 인출된 경위 등에 비추어보면 위 피고인으로서는 O를 위하여 이 사건 각 대출의 적정성 여부를 감시하는 등으로 O의 대출과 관련된 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 봄이 상당하고, 그러함에도 위 피고인이 그러한 임무에 위배하여 이 사건 각 대출이 출자자 대출로서 법으로 엄격히 금지되어 있을 뿐 아니라 상피고인 G이 별다른 자력이 없고 아무런 담보를 제공하지 아니하는 것이라는 정을 잘 알면서도 이 사건 대출을 승인하여 종국에는 O에게 손해를 가하게 된 것으로서 이 사건 범행에 있어서의 배임의 고의도 충분히 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 피고인의 주장은 모두 이유 없다.

양형부당 위 피고인이 저지른 이 사건 업무상 배임죄의 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하게 규정되어 있는데 원심이 그 중 유기징역형을 선택하여 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하였는바 이는 다른 감경 사유가 없는 이 사건에 있어서 최하한의 형인 점 및 그밖에 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기와 수단 및 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 피해자와의 관계, 범행후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 위 피고인의 항소논지는 이유 없다.

직권판단

피고인 A, B, C, D에 관한 별지 1 순번 5, 9번 기재의 출자자대출로 인한 각 구 E법(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정되기 전의 것, 이하 구 E법이라 한다)위반죄에 대하여 (가) 공소사실의 요지 피고인 A, B, C, D은 공모하여, E는 출자자 등 특수한 관계에 있는 자에 대하여는 대출을 하지 못함에도 불구하고, 2000. 4. 28. O 사무실에서 O의 유일주주인 N 주식회사에 대하여 AB 명의로 25억원을 대출하고, 2000. 6. 30. 위 같은 곳에서 N 주식회사에 대하여 AC 명의로 18억원을 대출하는 것과

직권판단

피고인 A, B, C, D에 관한 별지 1 순번 5, 9번 기재의 출자자대출로 인한 각 구 E법(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정되기 전의 것, 이하 구 E법이라 한다)위반죄에 대하여 (가) 공소사실의 요지 피고인 A, B, C, D은 공모하여, E는 출자자 등 특수한 관계에 있는 자에 대하여는 대출을 하지 못함에도 불구하고, 2000. 4. 28. O 사무실에서 O의 유일주주인 N 주식회사에 대하여 AB 명의로 25억원을 대출하고, 2000. 6. 30. 위 같은 곳에서 N 주식회사에 대하여 AC 명의로 18억원을 대출하는 것과 같이 O의 출자자 등 특수한 관계에 있는 회사들에 총 2회에 걸쳐 합계 43억을 대출한 것이다.

판단 직권으로 살피건대, 이 부분 출자자대출은 앞서 본 바와 같이 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 것으로 정리한 이른바 대환의 방식으로 이루어진 것으로서 구 E법에서 처벌의 대상으로 삼고 있는 출자자대출에 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 원심이 이 부분까지 구 E법위반으로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 출자자 대출에 관한 법리를 오해한 것이어서 그대로 유지될 수 없다.

구 E법위반죄 및 F법위반죄와 업무상 배임죄의 죄수에 대하여(피고인들) 형법상의 업무상배임죄나 그에 대한 가중처벌규정인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 위반죄는 업무상 임무에 위배하는 행위로서 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 것을 그 구성요건으로 하여 타인의 재산권을 그 보호법익으로 하고 있는데 반하여, 출자자대출에 대한 구 E법 제39조 제4항 제6호 위반죄 및 F법 제39조 제2항 제2호 위반죄는 구 E법 및 F법 제37조 소정의 출자자 등에 대한 대출 자체를 구성요건으로 하고 E 및 F의 건전한 운영을 그 보호법익으로 하고 있어, 그 구성요건과 보호법익을 달리하므로, 업무상배임죄{특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조 위반죄 포함}와 출자자대출에 의한 구 E법 제39조 제4항 제6호, 제37조 위반죄(F법 제39조 제2항 제2호, 제37조 제1항 위반죄도 마찬가지이다)는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으므로 양 죄를 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것인바(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도6323 판결 참조), 원심은 피고인들에 대한 위 각 죄를 상상적 경합범으로 의율하여 이를 처리하였으므로 원심판결에는 업무상배임죄{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 포함}와 출자자대출에 의한 구 E법위반죄 및 F법위반죄의 죄수의 평가에 관한 법리오해의 위법이 있으므로 이 점에서도 파기를 면할 수 없다.