서울고등법원 2002. 8. 13. 선고 2002노941 판결

먼저 이 사건 증권거래법위반죄는 유가증권의 매매 기타 거래에 관련한 중요 사실에 관하여 타인에게 오해를 유발하게 할 허위의 표시를 하는 것을 전제로 하는바, 유로달러 시장이란 달러화 발행국인 미국 이외의 국제금융시장을 통칭하므로 대한민국 국내라 할지라도 달러화로 거래가 된다면 유로달러시장에 해당하고, 해외전환사채란 외화로 표시된 전환사채의 의미밖에 없어 내국인도 적법하게 인수하여 투자할 수 있는 것이므로 피고인이 외국인 또는 해외투자가에게 해외전환사채를 발행하였다고 명시하지 않은 이상 이 사건 증권거래소를 통하여 한 공시는 타인에게 오해를 유발하게 할 허위의 표시라고 할 수 없고, 피고인은 전문경영인으로서 주식회사 P의 명목상의 대표이사일뿐, 해외전환사채의 발행 등 자금조달 관계는 피고인 B과 공소외 Q이 전담하였으므로 피고인은 사채발행을 통한 자금조달이라는 사실관계의 개략적인 인식만을 가지고 있었을 뿐, 금전 기타 재산상 이익을 얻기 위하여 R 및 상피고인들과 공모한 사실이 없다.

위 회사에 대한 업무상 배임 행위에 관하여 피고인은 R과 공모하거나 실행행위를 분담한 바도 없으며, 실질적인 자금 유입 없이 해외전환사채를 발행하였다고 하더라도 이를 위 회사가 보관하고 있었던 이상 이는 위 회사의 주가와 대외적 이미지를 호전시키기 위한 것이므로 업무상 배임의 범의가 없고, 가사 배임죄가 인정된다 하더라도 배임죄가 인정되는 범위는 50억원 이상이 되지 않는다.

피고인은 R과 공모한 바 없다.

피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무겁다.

피고인들에 대한 여러 가지 정상을 참작할 때 원심의 양형이 너무 무겁다.

증권거래에 있어서 공정성을 기함으로써 투자자를 보호하고자 하는 증권거래법의 입법취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제188조의4 제4항 제2호에서 타인에게 오해를 유발하게 할 증권 거래에 관한 허위의 표시를 규제하는 것은 회사 관계자들만이 접근이 용이한 회사 내, 외부의 정보를 정확하고 공정하게 공개하도록 함으로써 일반 투자자들이 신뢰할 수 있는 진실된 회사 정보만을 가지고 회사에 대한 투자 여부를 결정할 수 있는 기회를 제공하고 그에 따라 증권 거래의 활성화를 도모하며 일반 투자자들의 이익을 보호하는데 그 목적이 있다. 따라서 같은 법조에서 규제하는 허위의 표시인지 여부, 특히 이 사건에 있어서와 같이 증권거래소 등을 통한 회사 정보의 공시에 관하여는 일반 투자자의 입장에서 오해를 유발할 소지가 있는지가 그 중요한 판단의 기준이 되고, 회사 내부 관계자 혹은 증권거래 전문가의 입장에서 판단할 것은 아니다. 그런데 해외전환사채를 내국인이 인수하는 것이 적법한지 여부를 차치하고라도, 이 사건에 있어서 증권거래소 등을 통해 공시된 내용 중 '유로달러시장'은 관련법규나 정부기관에 의해 규정되어 있지 않은 일종의 강학상 개념으로 정확하게는 '미국이 아닌 지역임에도 미국 달러화가 그 결제의 수단으로 이루어지고 있는 시장'을 의미하는 것으로 보이기는 하나 기록에 의하면 일반 투자자의 입장에서는 유럽시장 등 국내 증권거래소가 아닌 특정한 외국 시장으로 인식될 가능성이 많은 것으로 보이고, 기록에 나타난이 사건 전환사채 인수자금의 모집 및 상환 경위와 주식으로 전환된 시기 및 가액, 피고인등이 취득한 전환으로 인한 이득액 등에 비추어 보면 피고인 등도 일반 투자자들에게 해외 투자자가 자금을 투자할 정도로 위 회사의 안정성과 수익성 및 성장성이 높은 것으로 인식시킬 의도를 가지고 유로달러시장에서 해외전환사채를 발행한다는 용어를 사용한 것으로 보이는바, 비록 이 사건에 있어서 역외펀드의 존재 및 그 명칭에 대해서까지는 공시되지 아니하였다 하더라도 유로달러시장에서 해외전환사채를 발행한다는 취지 그 자체만으로도 일반 투자자들의 입장에서는 해외 투자자가 자금을 투자하여 전환사채를 인수하는 취지를 공시한 것으로 볼 것이고(일반 투자자들이 그렇게 인식하였을 것이라는 것은 피고인도 인정하는 부분이기도 하다, 수사기록 1106쪽) 실질적인 해외 투자자의 투자가 이루어지지 않은 이상 허위의 표시라고 아니할 수 없고, 나아가 피고인의 공모관계에 관하여도 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 이를 인정할 수 있으므로 위 주장은 이유 없다.

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 피고인의 공모관계를 인정하는데 어려움이 없고, 배임의 범의에 관하여 볼 때 기록에 의하면 피고인 주장과 같이 해외전환사채 중 일부 약 200만 달러 상당에 관하여는 실질적인 자금이 유입되는 효과가 있어 이 점에 있어서 위 회사를 위한다는 의사가 있었던 것으로도 보이나, 총 전환사채 중 가장 모집된 전환사채가 차지하는 비중 등에 비추어 보면 이는 단지 부수적인의사에 불과하고 실질 자금의 유입 없이 전환사채를 발행하는 것이 피고인 등의 주된 의사로 보여지므로 그 점에서 배임의 범의를 충분히 인정할 수 있으며, 변호인이 당심에서 탄핵증거로 제출한 S의 진술(증제61호증의1)은 전반적으로 이 사건 범행은 R이 주도적으로 한 것으로 피고인은 대표이사로서 그 책임을 뒤집어 쓴 데 불과하다는 취지이나 대부분 스스로의 추측을 진술한 것이거나 피고인의 이 사건 범죄에 대한 정상을 판단하는 자료에 불과하고, T의 진술(증제61호증의2) 역시 피고인의 정상자료에 불과하며, 임원회의록(증제61호증의3)의 기재만으로는 피고인이 R과 공모하였다는 유죄의 심증을 뒤집기에는 부족하므로 모두 이 부분 공소사실의 유죄 입증에 대한 결정적인 탄핵의 자료로 될 수 없다. 한편, 당심 증인 U, V의 각 증언에 의하면, 위 회사의 실질적인 경영권은 R에게 있었고, Q이 재무이사로서 위 회사의 자금조달 및 집행 등 자금조달에 관한 업무를 주로 담당하였던 사실이 엿보이기는 하다. 그러나 회사의 자금사정이 매우 어려운 상태임에도 1000만 달러나 되는 해외전환사채가 인수되어 그 자금이 회사로 유입되는 상황이라면 위 회사의 대표이사인 피고인이 이미 그 자금의 출처 즉, 전환사채의 상당부분이 실질적인 자금 유입 없이 가장으로 발행되는 것이라는 점에 대하여 모르고 있었다는 것은 전혀 납득이 가지 않고, 위 회사의 대표이사로서 모든 임원회의에 참석하였고 최종적인 결재권을 행사하였던 피고인이 R의 이 사건 배임행위를 단순히 용인하는 정도에 그쳤던 것으로도 보이지 않으므로 위 주장도 이유 없다.

나아가 배임죄가 인정되는 범위에 관하여, 변호인은 이 사건 배임액 800만 달러에 대한 원화 환산 금액 95억 3000만원은 그 산정방법이 잘못되었다고 주장하고, 기록에 의하면 사실 위 원화 환산 금액은 이 사건 범행 당시의 수수료를 포함한 인출금액 440만 달러와 400만 달러를 합산한 840만 달러에 대한 원화 환산 금액으로 보이기는 하나, 이를 800만불로 다시 환산하여 보더라도 90억 7,600만원 이상이 되어 결국 50억원을 훨씬 초과함으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호에 해당하는 것이 분명한 이상 이 정도 사소한 차이가 판결에 영향을 미칠 정도의 것이라고 보기는 어려우므로 단지 이 법원에서 이 부분을 정정하기로만 한다. 또한 변호인은 전환사채 발행액 50억원은 위 회사를 위하여 상호신용금고에 다시 입금되었으므로 배임죄의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장하나, 위 증거들에 의하면 이는 R이 회사의 기관으로서 회사를 위하여 입금한 것이 아니라 위 회사와 관계없이 개인적으로 전환사채를 발행하기 위하여 대출받았다가 변제한 행위의 일환으로 보이므로 위 주장도 이유 없다. 변호인은 또 해외전환사채가 주식으로 전환된 다음 일부는 R이 W 주식회사에 투자하였고 이는 위 회사를 위하여 회사의 기관으로서 투자한 것이며, 27억원은 위 회사를 위하여 다시 입금되었으므로 배임죄의 대상이 되지 않는다고 주장하나, 위 증거들에 의하면 R의 투자행위가 위 회사를 위한 것이라고 볼 여지는 전혀 없으며, 한편 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌바, 변호인 주장과 같이 추후 일부 금원이 회사를 위하여 입금되었다 하더라도 이는 모두 이 사건 배임죄가 성립한 이후의 사정변경에 관한 것으로서 배임죄의 성립에 소장이 없으므로 위 주장도 이유 없다.

다음, 변호인은 전환사채 발행으로 인하여 위 회사를 위하여 X에 입금된 20억원의 사용처에 대한 입증이 없으므로 피고인의 배임액 중 동액 상당은 공제되어야 한다고 주장하나, 위 증거들에 의하면 위 금고는 R이 위 회사와 관계없이 개인적으로 사채자금의 대출 및 변제 등을 위하여 관리하여 온 것으로 인정되는바, 그렇다면 위 금원이 사용처의 내역에 대한 증명이 없다는 이유만으로 이것이 위 회사를 위하여 사용되었다고 볼 수는 없으므로 위 주장도 이유 없다.

기록에 의하면, 피고인 A의 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 주식회사의외부감사에관한법률위반 행위 및 피고인들의 증권거래법위반 행위는 모두 R의 주도로 이루어진 것으로서 피고인들은 단지 소극적으로 관여하여 위 각 범죄행위로 인하여 취득한 이득액도 미미한 것으로 보이는바, 그러한 정상과 피고인들 각각의 사회경력, 가족관계, 전과 여부 등 형법 제51조에 정해진 양형의 조건이 되는 모든 사항을 고려하여 보면, 피고인 D에 대한 원심의 형은 적절하다고 보이나, 피고인 A, B, C에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

따라서 피고인 D의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고(다만 원심판결의 범죄사실란 중 오기 부분은 이 법원에서 아래 파기부분에서와 같이 정정한다), 피고인 A의 항소는 양형부당의 점에 관하여 이유 있고, 피고인 B, C의 항소는 모두 이유 있으므로 각 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 A, B, C에 대한 부분을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.