서울고등법원 2005. 2. 4. 선고 2003누20250 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

⑴ 원고 : 법 제38조 제5항은 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다고 규정하고 있으므로, 그 근로자에게 적용할 '그 평균임금'이 위 규정에 의하여 산정한 금액을 상회할 경우에는 위 규정이 적용될 수 없는 것으로, 원고는 1995. 9. 16. 퇴직처리 될 당시 평균임금이 75,440.09원이었고, 법 제38조 제3항의 규정에 따라 그 이후 직업병 확인일인 2002. 4. 29.까지 법시행령 제25조 제1항 별표1(평균임금의 증감) 제2호 소정의 증감율을 적용하면 이 사건 진폐장해 확인일 당시의 평균임금은 75,440.09원을 초과하게 될 것임에도 위 금원에도 미치지 못하는 60,255.12원을 평균임금으로 결정하고 이에 기초하여 장해보상일시금을 결정한 이 사건 처분은 위법하다.

⑵ 피고 : 법 제38조 제5항, 법시행령 제26조, 법시행규칙 제12조에서 규정하고 있는 업무상질병이환자에 대한 평균임금산정 특례제도는 직업병이환자들의 소득감소를 보전하여 근로자를 보호하기 위한 제도로서 적용대상은 업무상질병이환자 중 원래의 평균임금이 특례임금보다 낮은 근로자와 사업장이 폐업되어 평균임금을 산정할 수 없는 직업병이환자이며, 평균임금은 산정사유가 발생한 날을 기준으로 산출하는 것으로 산정사유 발생일마다 달라질 수밖에 없는 특성을 가지고 있는바, 원고의 경우 퇴직금지급시의 평균임금은 진폐증으로 인한 보험급여지급시의 평균임금과 산정사유가 달라 진폐증으로 인한 보험급여지급시의 평균임금으로 삼을 수 없으므로 위 법령에 따라 평 균임금을 산출하고 그에 기초하여 장해급여일시금을 결정한 이 사건 처분은 적법하다.

별지 관계 법령 기재와 같다.

⑴ 산업재해보상보험법에 따른 휴업급여, 장해급여, 유족급여 등의 보험급여를 산정하는 경우에는 평균임금이 최저임금에 미달하는 등의 특별한 사정이 없는 한 평균임금을 기초로 하여야 하고(법 제41조 제1항, 제42조 제2항, 제43조 제2항), 이 경우 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며(법 제4조 제2호, 근로기준법 제19조), 업무상의 사유로 인한 근로자의 부상, 질병, 신체장해 또는 사망 등 업무상의 재해로 인한 보상을 하는 경우에는 근로자의 부상, 신체장해 또는 사망의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정사유가 발생한 날로 하여야 할 것이다(법시행규칙 제12조 제1항, 근로기준법시행령 제48조).

그런데 진폐증 등 일부 질병의 경우에는 그 진단이 용이하지 아니하여 근로자가 업무로 인하여 진폐증 등의 질병에 이환되었음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속할 수가 있는데, 이러한 경우에는 질병으로 인하여 근로능력이 저하되거나 작업능률이 감소되어 임금이 이전보다 감소될 수 있고 그 감소된 평균임금으로 보험급여를 산정하게 되면 당해 근로자에게 불리하게 되며, 또한 사업장이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 후에 진단에 의하여 진폐증 등이 확정되는 경우에는 평균임금을 그 산정사유가 발생한 날인 진폐증 등의 확정일을 기준으로 산정하게 되어 결국 평균임금을 산정할 수 없게 되므로, 위와 같은 경우에는 적정한 평균임금을 산정하여 근로자를 보호할 필요가 있는바, 법 제38조 제5항은 위와 같은 경우에 근로자를 보호할 목적으로 제정된 규정이라 하겠다.

즉, 법 제38조 제5항은 "보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다"고 규정하고 있고, 위 규정에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 "직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"을 말하며(법시행령 제26조 제2항), "당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로" 하여 법시행령 제26조 제2항에 따라 임금을 산정하도록 규정하고 있다(법시행령 제26조 제3항).

한편 법 제38조 제3항은 "보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다"고 규정하고 있는바, 이는 재해가 발생한 때로부터 보험급여가 연속적으로 이어지는 경우에 그 동안의 사정변경으로 인하여 평균임금이 적당하지 않게 되는 것을 방지하기 위한 일반적인 규정이라고 할 것이므로, 사업의 휴·폐업 당시 당해 근로자에게 적용되는 평균임금이 있다 하더라도 휴·폐업 이후에 비로소 직업병이 확인된 경우에는 이 규정에 의하여 평균임금을 산정할 것은 아니라 하겠다.

⑵ 이 사건에서 원고의 진폐증은 소외 회사가 폐업한 후인 2002. 4. 29. 진단에 의하여 확정되었으므로, 진폐증으로 인하여 원고에게 지급될 장해보상일시금 산정의 기준이 되는 평균임금은 진단에 의하여 진폐증이 확인된 2002. 4. 29.을 기준으로 하여 그 이전 3개월간 원고에게 지급된 임금의 총액을 3개월간의 총일수로 나눈 금액이라 할 것인데, 그 기간 동안 원고에게 지급된 임금이 없으므로 결국 원고는 진폐증으로 확인될 당시 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당하게 되어 법 제38조 제5항, 법시행령 제26조 제3항, 제2항의 규정에 따라 산정한 금액을 이 사건 진폐증과 관련한 평균임금으로 하여야 할 것이다.

한편 앞서 본 바와 같이 소외 회사가 업무를 종결한 1995. 9. 16.경 원고의 평균임금이 75,440.09원으로 산정되었고, 1994. 9. 1.자 업무상 재해로 인한 요양이 종결된 1998. 2. 28.경 피고가 위 추간판탈출증 등의 재해로 인한 장해급여일시금을 지급하기 위하여 위 평균임금을 97,089.44원으로 증액한 사실이 있다 하더라도, 그 평균임금은 이 사건 직업병인 진폐증으로 인한 평균임금과 무관한 것으로서 그로부터 수 년이 지난 후에 평균임금 산정사유가 발생한 원고의 진폐증으로 인한 재해보상일시금 산정을 위한 평균임금으로 보거나 이를 기준으로 법 제38조 제3항을 적용하여 평균임금을 계산할 수는 없다 할 것이다.

따라서 이와 동일한 방법으로 평균임금을 결정하고 그 평균임금에 따라 원고의 장해급여일시금을 결정한 피고의 이 사건 처분은 적법하다 하겠다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진현(재판장) 염원섭 조일영