서울고등법원 2004. 10. 29. 선고 2004노1212 판결

원심판결에 대하여 피고인들은 다음과 같은 이유로 항소하고, 검사는 피고인들에 대하여 유죄부분에 관하여는 양형부당을 이유로, 무죄부분에 관하여는 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소하였는데, 환송 전 당심은 피고인들 및 검사의 각 항소이유 중 일부를 받아들여 해당부분 원심판결을 파기하고 다시 판결하면서, 피고인 A가 2000. 8.경 D에게 금품 공여의 의사표시를 하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄 공소사실 관련 원심판결 무죄부분에 대한 검사의 항소는 기각하였는데, 이에 대 하여 피고인들만 불복·상고함으로써, 환송 전 당심 판결 중 피고인 A에 대한 위 특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄에 대한 검사의 항소기각 부분은 그대로 확정되었으므로, 이 법원의 심판 범위는 위 부분을 제외한 나머지 부분으로 한정된다.

㈎ 피고인 A

피고인 A는, ① 원심 판시 제1. 범행 당시, 피고인이 실질적 1인 주주인 주식회사 E에 그 동안 거액의 자금을 투자한 결과 형성된 기술력을 객관적으로 평가한 결과에 따라, 회사의 실 자산 상황에 부합하는 만큼 유상증자를 실시한 것이어서, 피고인에게는 불법이득의 의사가 전혀 없었고 위 회사나 주주들에게 아무런 손해도 발생하지 않았으며, ② 원심 판시 제2. 범행은 피고인 B이 단독으로 저지른 것일 뿐 피고인은 납입가장의 방법으로 유상증자할 것을 공모한 사실이 없고, ③ 원심 판시 제3. 범행은 경리담당 직원들의 회계 처리상의 잘못에서 비롯된 것일 뿐 피고인이 공모하여 저지른 범행이 아니며, ④ 원심 판시 제4. 범행의 별지 4 허위 매입채무 처리내역표 중 일부 금액은 실제와 다르게 기재되어 있고, 사후에 가수금 채권보다 많은 피고인의 개인 자금을 주식회사 E에 입금하였기 때문에 결국 위 회사에 재산상 손해가 발생한 바 없으며, ⑤ 원심 판시 제7. 범행 당시 제공한 금품은 단순한 제품 홍보비일 뿐 공무원의 직무와관련된 뇌물이 아님에도 불구하고, 원심은 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써, 사실을 오인하였거나 배임죄나 뇌물죄의 구성요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

㈏ 피고인 B

피고인 B은, ① 원심 판시 제2. 범행 당시 단순히 피고인 A의 지시 사항을 이행하였을 뿐 범행을 공모한 사실이 없어, 배임의 범의나 불법이득의사가 전혀 없었고, ② 원심 판시 제3. 범행 당시에도 단순히 피고인 A의 지시 사항을 경리담당 직원들에게 전달하였을 뿐 범행을 공모한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 원심은 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써, 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

㈐ 피고인 C

피고인 C은 원심 판시 제3. 범행 당시 허위의 매입세금계산서를 교부받기로 피고인 A와 공모한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정함으로써, 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

이 사건 여러 양형 조건에 비추어, 피고인 A에게 범죄사실 일부에 대하여 각 징역 2년씩에 각 집행유예 4년을, 피고인 B에게 징역 2년에 집행유예 3년을, 피고인 C에게징역 8월에 집행유예 1년을 각 선고한 원심 판결 형량은 너무 무거워서 부당하다.

검사가 제출한 여러 증거들에 의하면, 피고인 A, B이 공모하여 주식회사 E의 자금 5억 원을 임의로 F에게 대여함으로써 횡령하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대한 입증이 충분하고, 피고인들에 대한 주식회사의외부감사에관한법률위반 공소사실에 적용되어야 할 처벌조항인 구 주식회사의외부감사에관한법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제2항 제3호는 같은 법 제2조에서 정한 의무적 회계감사 대상 주식회사가 아닌 경우에도 일단 외부회계감사를 실시하는 이상 반드시 적용되어야 하는 것임이 법문상 명백함에도 불구하고, 원심은 위 각 공소사실에 대하여 입증이 부족하다거나 위 처벌조항은 의무적 회계감사 대상 주식회사에 대하여만 적용되는 것이라는 이유로 각 무죄를 선고함으로써, 사실을 오인하였거나 위 처벌조항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

이 사건 여러 양형 조건에 비추어, 피고인들에 대한 원심 판결의 형량은 모두 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 A, B의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인 A, B에 대한 원심 판시 제1,2. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 공소사실을 상법상 납입가장죄로 죄명 및 적용법조를 바꾸고, 원심 판시 제4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 공소사실 중 피고인 A가 허위 회계처리한 금액을 881,377,200원으로 감축하는 내용의 공소장 변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 위 피고인들에 대한 심판 대상이 일부 변경되었으므로, 그 점에서 위 피고인들에 대한 원심판결 유죄부분은 그대로 유지될 수 없다.

다만, 위와 같은 파기사유에도 불구하고 위 피고인들의 조세범처벌법위반죄, 허위 가수금 채권 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 뇌물공여죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 항소이유는 여전히 당원의 판단대상이 된다 할 것이므로, 그에 관하여 피고인 C 및 검사의 항소이유와 함께 아래에서 살펴본다.

원심이 적법하게 채용한 여러 증거들에 의하면, 피고인들이 주식회사 E의 매출과 매입을 부풀리는 방법으로 외형이 큰 재무제표를 만들어 위 회사를 코스닥에 등록하거나 투자자를 유치하려는 목적으로, 허위의 매출 및 매입을 만들라는 피고인 A의 지시에 따라 피고인 C은 매입쪽을, 피고인 B은 매출쪽을 각 담당하기로 공모하여 원심 판시 제3. 기재와 같이 허위의 세금계산서를 작성·교부하거나 교부받은 사실이 인정되므로, 이 부분 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

원심이 적법하게 채용한 여러 증거들에 의하면, 피고인 A가 실제 주식회사 E을 위하여 채무를 대신 변제한 사실이 없음에도 불구하고, 원심 판시 제4. 기재와 같은 방법으로 마치 위 회사를 위하여 별지 4. 허위 매입채무 처리내역 순번 1 881,377,200원(나머지 금액부분은 공소장 변경으로 모두 삭제되었다)을 대신 변제한 것처럼 회계처리함으로써 위 회사에 대하여 위 금액 상당의 가수금 채권을 취득하게 된 사실을 인정할 수 있고, 배임죄에서의 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이어서, 피고인이 위 회사에 가수금 상당의 허위 채무를 부담시킴으로써 그 금액 상당의 손해의 위험을 발생시킨 이상, 피고인의 주장처럼 사후에 가수금 채권보다 많은 피고인의 개인 자금을 위 회사에 입금시켰다고 하더라도 이미 성립한 배임죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이니, 이 부분 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 위 피고인의 주장 역시 받아들이지 않는다.

원심이 적법하게 채용한 여러 증거들에 의하면, 피고인 A가 피고인 B과 공모하여 서울 강남구청 G과 공무원인 H, I, J에게 원심 판시 제5,6. 기재와 같은 방법으로 현금과 주식을 교부한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이므로, 위 증거들에 의하여 인정되는 H, I, J의 강남구청에서의 직책 및 각 직무의 내용, G과 직무와 이익제공자인 주식회사 E의 무인민원서류발급기 영업과의 상관관계, 시연회의 개최를 통한 위 회사의 홍보 효과, 그들 쌍방 사이에 특수한 사적인 친분관계의 부존재, 금품이나 이익 수수의 경위와 시기 및 사용용도 등의 제반 사정을 종합하면, H, I, J 이 교부받은 위 금원들은 그들 직무와의 대가성을 인정하기에 충분하고 이를 단순한 실비변상 차원의 제품홍보비라거나 사교적 의례의 범위에 속하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고인 A의 이 부분 주장도 역시 받아들일 수 없다.

피고인 A, B은 공모하여, 2000. 9. 1. 서울 강남구 K에 있는 주식회사 E 사무실에서 피고인 B이 경리차장인 L로부터 주식회사 M에 대한 외상 매입금 변제 명목으로 5억 원을 교부받아 주식회사 E을 위하여 업무상 보관 중, 그 시경 임의로 F에게 대여하여 줌으로써 위 5억 원을 횡령하였다.

위 공소사실에 대하여, 피고인 A는 2000. 9. 1. 피고인 B이 주식회사 M에 대한 외상매입금 변제 명목으로 L로부터 교부받았던 5억원을 위 회사에 지급한 것으로 알고 있었을 뿐, 그가 같은 날 F에게 교부한 사실을 알지 못하였다고 주장하고, 피고인 B은 같은 날 위 회사에 대한 외상매입금 변제 명목으로 L로부터 5억원을 교부받아 보관 중 피고인 A의 승낙을 받아 F에게 주식회사 E의 채무금 5억 원을 변제하였거나 혹은 주식회사 E 명의로 F에게 5억 원을 대여한 사실은 있으나, 공소사실 기재와 같이 피고인 A 개인 자격으로 F에게 위 5억 원을 대여하는 방법으로 횡령한 사실은 없다고 변소하고 있다.

관련 증거들에 의하면, 피고인 B이 2000. 9. 1. L로부터 주식회사 M에 대한 외상매입금 변제 명목으로 N은행 발행의 수표 5억 원을 교부받아 보관하던 중 F에게 교부하였고, F는 같은 날 이를 다시 O에게 채무변제 명목으로 교부하였으며, O은 이를 자기의 N은행 계좌에 입금한 사실이 인정되지만, 피고인들이 위와 같이 F에게 위 수표 5억 원을 교부한 구체적인 명목이 어떤 것인지가 명백하지 않아, 피고인들이 위 돈을 횡령하였다는 점에 대한 증명이 충분하다고 볼 수 없으므로, 위 공소사실에 대하여는 무죄를 선고한다.

그러나, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

먼저 검사가 제출한 여러 증거들을 종합하면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인 B

2000. 9. 1. 주식회사 E의 주식회사 M에 대한 채무 변제 명목으로 인출된 5억 원을 F에게 교부하였고, 이에 관하여 피고인 A의 승낙을 받은 사실도 인정되므로, 결국 위 피고인들이 위와 같이 회사 자금을 인출하여 F에게 교부한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부는 F의 위 금전거래 행위를 비롯한 피고인 B을 통한 여러 차례에 걸친 금전거래 행위가 F와 주식회사 E 사이에 이루어진 것인지, 아니면 피고인 A 개인과 사이에 이루어진 것인지의 여부에 달려있는 것이다.

이에 관하여 살펴보면, F가 피고인 A 개인이 아닌 주식회사 E과 금전거래를 하였다는 점에 부합하는 증거로는 O 작성의 사실확인서 및 진술서 사본(2001. 8. 17. 원심 변호사 P 제출)이 있고 그에 따르면, 위 5억 원은 F가 '위 회사'에 대여하였던 금원을 변제받아 O에게 지급한 것이라고 기재되어 있으나, F가 위 회사에 대여하였다는 기재의 취지 자체가 명확하지 않고, O 스스로는 위와 같은 금전거래관계가 F와 '회사' 사이에서 이루어진 것인지, 피고인 A 등 개인과 사이에 이루어진 것인지 알 수 있는 위치에 있지는 않았던 것으로 보일 뿐만 아니라, 위 금원은 O이 F를 통하여 벤처기업인 주식회사 E의 주식에 투자하였다가 F를 통하여 이를 다시 회수한 것이라는 O 작성의 진술서에 비추어 보아도 '회사'와 거래하였다는 취지의 위 기재 부분은 믿을 수 없다.

반면에 검사가 작성한 피고인 A, B에 대한 각 피의자신문조서(제2회), F에 대한 진술조서의 각 기재, 원심 제5회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재(원심 공판조서 953쪽이하)에 따르면, F는 2000. 4.경부터 피고인 B을 통하여 주식회사 E의 주식 10억 원상당을 매수하면서 주식거래를 시작하였다가 2000. 4. 18.부터 11. 10.까지 사이에 31회에 걸쳐 피고인 B을 통하여 피고인 A에게 9억 9천만 원을 대여하면서 그 일부 변제 명목으로 2000. 8. 24. 증자를 통하여 발행된 신주 5천 주를 교부받고, 나머지 대여 금원의담보 목적으로 위 회사의 주식 5,000주에 관하여 명의이전받은 사실, 피고인 A는 위와 같이 어려울 때 많이 도와 준 F가 자금사정이 어렵다는 이유로 돈을 빌려달라고 하니 그를 도와주자는 피고인 B의 제의에 따라 2000. 9. 1. 주식회사 M에 대한 채무 변제 명목으로 인출된 5억 원을 무이자로 대여하여 주도록 승낙한 사실, F는 위 차용금 5억 원의 변제조로 2000. 10. 말경 피고인 B의 통장과 위 회사의 통장ㅇ 합계 1억 원을 입금하였고, 나머지는 이미 담보 조로 보관 중이던 주식 5,000주 중 3,650주를 다시 피고인 A에게 양도함으로써 모두 변제한 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실과 위 회사와 물품이나 자금거래가 이루어져 왔던 거래처에 대하여는 모든 회계장부가 구비되어 있는데 반하여 이 사건 기록 어디에서도 위 회사와 F 개인과 사이에 이루어진 자금거래 내역을 기록한 회계장부의 내역은 전혀 발견되지 않는 점 등을 종합하여 보면, F에게 대여한 5억원은 주식회사 E이 대여한 것이 아니라 피고인 A 개인이 대여한 것이고, 이는 위 회사의 자금을 피고인 A, B이 임의로 유용한 것이라 할 것이므로 이 부분 공소사실은 유죄로 인정하기에 충분하다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 범죄의 증명이 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 부분 검사의 항소는 이유 있다.

피고인들은, 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에 대하여 허위의 자료를 제시하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하여서는 아니됨에도 불구하고, 2000. 1.경 E 사무실에서 마치 Q 등 5개 업체에 합계 금 4,214,000,000원 상당의 물품을 매출하고, 주식회사 R 등 5개 업체로부터 합계 금 2,230,427,454원 상당의 물품을 매입한 것처럼 허위로회계처리한 사실과 총 65억 원의 유상증자를 납입가장의 방법으로 처리한 사실을 숨기기 위하여, 객관적인 가치평가를 받지 아니한 출원 중에 있는 특허권 등을 위 회사가 피고인 A로부터 32억 원에 양수한 것처럼 가장한 자료 등을 비롯하여 위 회사가 초창기 벤처기업이지만 1999년도에 이미 자산 규모가 6,499,391,670원에 이르고 약 42억 원의 매출 실적을 올려 127,211,604원의 당기순이익을 실현한 유망한 기업인 것처럼 보이도록 하는 허위의 회계관련 자료들을 공인회계사인 S에게 제출하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다.

구 주식회사의외부감사에관한법률은 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인이 그 주식회사에 대한 회계감사를 실시하여 회계처리의 적정을 기하게 함으로써 이해관계인을 보호하고 기업의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 제정된 것으로(법 제1조), 외부의 감사인에 의한 회계감사를 반드시 받아야 할 대상 주식회사로 '직전 사업연도말의 자산총액이 70억원 이상인 주식회사'를 규정하고 있다(법 제2조 및 같은법시행령 제2조). 위와 같은 위 법률의 입법취지와 필요적 외부감사 대상회사를 명시해 놓은 취지에 비추어 볼 때 위 법률에서 금하고 있는 제20조 제2항 제3호 소정의 외부감사방해행위는 같은 법의 적용대상 주식회사, 즉 위와 같은 일정 규모 이상의 주식회사에서 일어나는 외부감사방해행위만을 적용대상으로 한다고 봄이 타당할 것이다.

그렇다면 E이 '직전사업연도말의 자산총액 70억원 이상인 주식회사'라는 점을 인정할 수 있는 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

구 주식회사의외부감사에관한법률 제1조는 "이 법은 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인(이하 '감사인'이라 한다)이 그 주식회사에 대한 회계감사를 실시하여 회계처리의 적정을 기하게 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다."라고 규정하여 '감사인'이라는 용어를 사용하면서도 그 규정에서 감사인의 의미에 관하여는 따로 정의를 해 두고 있지 않은 채, 제2조에서는 "직전 사업연도 말의 자산 총액이 대통령령이 정하는 기준액 이상인 주식회사는 재무제표를 작성하여 감사인에 의한 회계감사를 받아야 한다."고 규정하고, 제3조는 '감사인'이라는 제목으로 그 제1항에서 "제2조의 규정에 의하여 감사를 실시하는 감사인은 다음과 같다.(단서 생략)"고 하면서 '공인회계사법 제23조의 규정에 의한 회계법인'과 '공인회계사법 제41조에 의하여 설립된 T단체에 등록된 감사반'을 규정하여 위 법 제2조에 의한 외부감사의 대상인 주식회사의 감사인을 회계법인과 감사반으로 제한하고 있는바, 주식회사의 회계처리의 적정과 이해관계인 보호 등을 목적으로 하는 위 법의 취지와 감사기준 및 감사인의 권리·의무와 책임 등에 관하여 엄격한 규정을 두고 있는 위 법의 제반 규정에 비추어 볼 때, 위 법에서의 감사인은 위 법 제2조 또는 증권거래법 제194조의3 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반을 의미하는 것으로 제한하여 해석할 수밖에 없고, 위 법 제20조 제2항 제3호는 위와 같은 감사인의 감사 업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다.

따라서, 위와 같은 이유로 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 그 부분 판단에 법리오해의 위법이 있다는 검사의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 C이 교부받은 허위 세금계산서의 거래 총액이 무려 2,230,427,454원이라는 거액에 달하는 점을 고려하면 피고인에게 이 사건 범행에 대한 엄중한 책임을 물어야 할 것이나, 한편 피고인은 전에 처벌받는 전력이 없고, 이 사건 범행을 처음부터 주도한 것은 아닌 점 등 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 경력, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항을 참작하면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적절하다고 인정되므로, 위 피고인 및 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

따라서, 피고인 C의 항소와 위 피고인에 대한 검사의 항소, 피고인 A, B의 각 주식회사의외부감사에관한법률위반죄 무죄부분에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 각 기각하기로 하고, 원심 판결 중 피고인 A, B에 대한 유죄부분은 위 피고인들 및 검사의 각 양형부당 항소이유를 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 파기하고, 피고인 A, B의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 각 파기하고, 그 부분에 대하여 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.