서울고등법원 2006. 6. 23. 선고 2006나4535 판결

재임용거부 이전의 원고의 활동

원고는 피고에 의하여 1991. 9. 1.부터 1995. 8. 31.까지의 기간(위 기간 중 임용기간 만료일은 1992. 3. 1.부터 1993. 2. 28.까지 원고가 휴직함에 따라 1996. 8. 31.로 변경되었다, 이하 '이 사건 임용기간'이라 한다)을 정하여 피고 산하 C대학교 D캠퍼스 F학과 조교수로 임용되어 근무하였다.

원고는 1991. 9. 22.경 열린 C대 D캠퍼스 F학과 교과과정 개편 교수회의에서 학과장 G 교수와 부교수 H 및 조교수 원고 등 3인가 모인 가운데 학과장으로부터 원고의 담당과목인 '청년발달심리' 대신에 '불교와 인성심리'로 바꾸라는 요청을 받고 '불교와 인성심리라는 과목에 대한 현재의 연구결과와 자료가 미비하여 그러한 강의가 가능하겠는가' 하고 의문을 제기하였다. 또 G 교수가 기존의 '유아교육과정'과 '유아교육도구론'을 불교와 접목하여 '불교유아교육과정'과 '불교유아교육도구론'으로 개편하려는데 대하여 '과연 불교와 접목하여 그러한 강의를 할 수 있는 자료가 되어 있는가?'라는 내용의 발언을 하였다.

그런데 위와 같은 원고의 발언이 원고가 불교와 연관된 과목인 '불교와 인성심리' 과목에 대한 강의를 거부하고 다른 교수의 불교 관련 강의인 '불교유아교육론' 및 '불교유아교육도구론' 과목에 대하여 불교와 연관시켜 강의하는 것은 타당하지 않다고 주장한 것으로 와전되어 학생들에게 알려지게 되었다. 그 결과 원고는 위와 같은 오해에 기초한 학생들, 특히 승려신분을 가진 학생들로부터 학과의 특성과 건학 이념을 무시하는 교수라는 비난을 받았다. 나아가 1991. 10. 24. 열린 3학년 비상총회에서 학생들은 원고의 발언에 대하여 사과문을 받되, 원고가 사과하지 않을 경우 전면적인 수업거부를 하기로 결의하였다.

원고는 교수회의 중의 발언 내용을 가지고 제자인 학생들에게 사과를 해야 한다는 것은 교권 침해라고 주장하면서 사과를 거부하였다. 이에 일부 학생들은 반불교적인 교수에 대하여 강의를 허용할 수 없다면서 수강을 거부하고 퇴진을 요구하면서 수업시간에 쟁가리, 핸드마이크 등으로 구호와 고함을 지르고 강의실에 문을 박차고 들어가 책상이나 의자를 밀어젖히거나 수업을 받는 학생들에 대하여 모욕적인 발언을 하였으며, 급기야 1991. 11. 4. 및 11. 6. 약 70 여명의 학생들이 위 C대학교의 서울 및 D캠퍼스의 교무과를 점거하여 농성을 함으로써 강의 및 학사 행정에 상당한 지장을 초래했다.

이에 피고와 학생들은 1 F학과 교과목의 3분의 1 이상은 불교와 관련된 과목일 것, 2 F학과 교수는 한 학기 당 1과목 이상 불교와 관련된 과목을 강의해야 할 것, 3 F학과의 신규교수 채용시 해당 교수는 불교사상에 입각한 전공분야에 대한 연구논문이 있는 사람을 채용할 것, 4 1992년도 1학기 수업을 위해 신규교수를 임용할 것, 5 원고를 1993. 2월까지 휴직시킬 것을 약속함으로써 소요사태가 진정되었다.

피고는 원고에게 학생들의 위 소요사태를 해결하기 위해 1년간 휴직하고 그 동안 I대학원에서 연구과정을 수료할 것을 요청하였다. 원고는 위 요청을 받들여 1991. 12. 5.에 1992. 3. 1.부터 1993. 2. 28.까지 휴직한다는 휴직계를 작성 · 제출하였고, 위 휴직기간 동안 C대학교 I대학원 과정을 수료하였다. 그 후 원고는 1992. 2. 4. 복직원을 제출하여 1993. 3. 1.부터 1993년도 1학기 교과과목을 배정받았으나 일부 학생들이 다시 원고의 복직을 반대하는 모임을 갖는 등 소요가 일어날 조짐이 보이자 1993. 3. 31. 복직원이 반려됨과 동시에 1993. 5. 3.까지 휴직연장을 권고받았다.

원고는 1993. 5. 24. 교육부 산하 교원징계재심위원회에 복직거부처분에 대한 재심청구를 하였고, 1993. 8. 18. 위 위원회로부터 원고는 1993. 3. 1.자로 당연 복직되었음을 확인한다는 결정을 받았다. 그러나 피고가 위 결정에 불복하면서 복직을 거부하자, 다시 원고는 이 법원 94가합25235호로 1993. 3. 1.자로 복직되었음을 전제로 한 임금 등의 지급을 청구하는 소를 제기하여 1994. 10. 6. '피고는 원고에게 18,809,904원 및 지연손해금과 1994. 3. 1.부터 복직시까지 매월 1,567,492원의 비율에 의한 돈을 지급하라'는 내용의 원고 일부승소 판결을 받았다. 이에 피고는 원고를 서류상 1993. 3. 1.자로 소급하여 복직된 것으로 처리하면서 사실상 1995년 1학기부터 원고에게 교과과목을 배정함으로써 복직시켰다.

원고는 1995년 1학기부터 1996년 1학기까지 모두 3학기에 걸쳐 강의하였다. 원고가 1995년 1학기에 담당한 3과목 중 불교아동복지, 불교정신위생 등 2과목은 수강신청자가 없어 폐강되고, 가족관계 1과목만 맡았으나, F학과의 전공(선택)과목임에도 불구하고 F학과의 학생들은 아무도 수강신청하지 않고 타학과 학생들만 수강하였다. 원고는 1995년 2학기에는 아동놀이지도, 임상심리, 통계적 방법론 3과목을 담당하였으나 이 과목들은 F학과의 전공(선택)과목임에도 불구하고 역시 타학과 학생들이 대부분 수강하였다. 원고는 1996년 1학기에는 불교아동복지, 가족관계, 불교정신위생 3과목을 담당하여, 111명의 학생들이 수강하였는데, 그 중 82.9%에 해당하는 92명이 F학과 학생이었다.

한편 원고는 이 사건 임용기간 동안에 재임용심사대상이 된 전임교원에게 기본적으로 요구되는 연구실적물 200%(논문 1편을 100%로 본다)를 초과하여, 1992. 11. 5.경 'J'라는 논문을 K학회가 발간하는 학술지에 발표하였고, 1992. 12. 28.경 불교와 아동학을 접목시킨 'L'이라는 논문을 M학회가 발간하는 'N'에 발표하였으며, 그 이외에도 1996. 3. 25.까지 사이에 4편의 논문(그 중 2편은 다른 사람과 공저이다)을 발표하였다. 원고는 위 기간 동안 각종 세미나나 학회에 참석하였고, O학회나 P학회에서 진행하는 공동연구들을 진행하였다.

원고에 대한 재임용 심사의 경과

재임용관련 피고의 규정

재임용과 관련한 피고의 정관 및 'C대학교 전임교원 재임용 심사기준(이하, '심사기준'이라 한다)'은 별지 1 '관련 규정'의 각 해당란 기재와 같다.

피고가 심사기준에서 정한 재임용 심사 평정표에 의하면, 평정영역은

C대학교는 1996. 7. 25. 1996년도 제1차 교원인사위원회를 개최하여 재임용 대상 기간제 교원에 대한 기간제 임용제청에 대하여 심의한 결과, 31명의 재임용 대상 교원 중 원고 및 의학과 전임교원 1명을 제외한 나머지 29명의 재임용 및 승진 제청에 동의하였다. 그러나 원고에 대하여는 우선 1 연구실적물에 대한 평정결과는 총 600%의 논문을 제출하여 재임용 기준을 총족하였으나, 2 대학교원 재임용심사 평정표에 의한 평정결과는 별지 2 각 평정표의 기재와 같이 소속기관장으로서 평정자인 Q대학장인 R으로부터 37점을 받고 확인자인 교무처장 S으로부터 57점을 받아 평정자 및 확인자가 평정한 점수가 각 100점 만점 중 60점 미만인 부적격자에 해당하여 재임용기준을 충족시키지 못했다고 판단하였다. 이에 일단 평정자의 평정이 객관적인지 여부에 관하여 추가로 조사하기로 의결하였다.

C대학교는 그 후 1996. 7. 30. 개최된 2차 교원인사위원회에서 평정자인 Q대학장 R의 평정이유를 들은 후 원고를 재임용 부적격 대상자로 결정하였다. 이에 따라 1996. 8. 2. 개최된 3차 교원인사위원회에서는 원고를 출석시켜 소명기회를 부여하였다.

피고는 1996. 8. 30. 원고에게 평정자 및 확인자의 평정항목별 평정심사결과 기준 이하로 교원인사위원회의 재임용 제청 동의를 얻지 못했다는 이유로 조교수 재임용에서 제외되었다고 통보하였고(이하, 위 통보를 '이 사건 재임용거부결정'이라 한다), 원고는 1996. 9. 1. 당연 퇴직되었다.

본안전 항변 및 판단

원고가 이 사건 소로써 이 사건 재임용거부결정이 무효확인을 구함에 대하여, 피고는 2005. 7. 13. 법률 제7583호로 공포된 「대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법」에 의하면, 1975. 7. 23. 이후 도입된 대학교원 기간임용제에 따라 임용된 교원 중 임용권자로부터 임용기간이 만료되어 재임용 심사기준 미달 등의 사유로 재임용되지 아니한 재임용탈락자들은 위 특별법에 따라 「교원지위 향상을 위한 특별법(이하, '교특법'이라 한다)」상의 교원소청심사특별위원회에 재심사를 청구할 수 있고, 위 위원회의 결정에 관하여는 교특법 제10조 제3항의 규정을 준용하여 그 결정서를 송달받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 재임용탈락자인 원고로서는 우선 위 특별법상의 재심사청구절차를 거쳐야 하고, 그후 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이므로, 직접 재임용계약 절차의 이행을 소 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.

그러나 위 특별법 상의 재심청구와 행정소송은 재임용 탈락 교수가 그 재임용의 적정여부를 다투는 하나의 구제방법일 뿐이지 그것이 민사소송에 의한 권리구제방법을 배제하는 것이라고 볼 아무런 법 규정도 없다. 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

이 사건 재임용결정의 무효 여부

이 사건 재임용거부결정 당시 적용되던 C대학교의 기간제 교원 재임용에 관한 기준은 피고의 정관과 심사기준을 들 수 있다. 피고의 정관 제52조 제2항에 의하면, 재임용의 기준으로서 전 근무기간 중의 연구실적 및 전문영역의 학회 활동, 학생의 교수 · 연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지를 들고 있다. 이를 구체화한 심사기준에 의하면, 기간제 전임교원이 재임용 되려면 각편의 평균 '우' 이상인 200% 이상의 연구실적물을 제출하고, 대학교원 재임용 심사평정에서 평정자와 확인자가 평정한 점수가 각 100점 만점 중 60점 이상이어야 한다고 규정하고 있으며, 대학교원 재임용 심사평정의 평정영역은 교수로서의 기본적 자질(10점)과 교육(50점), 연구 및 창작활동(25점), 교 · 내외 봉사활동(15점)으로 구성되어 있다. 피고의 위 각 규정은 사립학교법이 정하는 기간임용제의 취지에 부합하는 기준으로서 일응 합리적인 기준이라 할 것이다. 이를 기준으로 이 사건 재임용거부결정의 유효 여부에 관하여 보기로 한다.

원고의 재임용 여부에 대한 C대학교 인사위원회에서 원고의 재임용 제청 동의가 거부된 사유는 원고에 대한 평정자 및 확인자의 대학교원 재임용 심사 평정표에 의한 평정 결과 60점 이하로 그 기준에 미달하였다는 것이다. 따라서 원고에 대한 대학교원 재임용 심사 평정표에 의한 평정이 객관적이고 합리적인 근거에 의하여 공정하게 이루어진 것인지 여부에 관하여 보기로 한다.

피고의 평정표 항목을 살피건대, 교수로서의 기본적 자질(10점) 및 교내외 봉사활동 중 대학발전을 위한 노력(5점, 4.의 3)의 경우 평정자의 피평정자의 인격에 대한 주관적인 평가가 반영되는 추상적인 평가항목으로서 객관적인 자료의 뒷받침이 불필요하나, 교육(50점), 연구 및 창작활동(25점), 나머지 교내외 봉사활동(10점, 4.의 1, 2)은 평정자의 주관적이고 자의적인 평가가 배제된 채 객관적인 자료에 근거하여 이루어진 것이라야만 할 것이다. 그러므로, Q대학장 R과 교무처장 S이 원고에 대한 교수로서의 기본적 자질에 대하여 각 3점과 5점으로, 대학발전을 위한 노력에 각 1점으로 각 평가하여 비교적 낮은 점수로 평정했다고 하더라도, 이는 평정자가 고유한 평정권을 행사한 것으로 보이므로, 특별한 사정이 없는 한 정당하다 할 것이다.

R의 평정결과에 대한 판단 1 원고는 우선 그가 인문사회과학대학 소속임에도 불구하고 Q대학장인 R이 평정자가 된 것은 잘못된 것이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 원고가 Q대학에 소속되어 있는 F학과 조교수로 임용된 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 Q대학장인 R이 평정자가 된 것은 정당하다. 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 2 R은 원고에 대하여 50점 만점인 교육과 25점 만점인 연구 및 창작활동, 10점 만점인 나머지 교내외 봉사활동의 항목에 관하여 33점(21점+9점+3점)으로 평가하였다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 원고가 임용 첫 학기부터 학생들의 소요 사태로 강의의 진행을 방해하였다가 피고의 요청으로 휴직하였고, 복직 후 이 사건 재임용결정이 있었던 2006. 8. 31.까지 3학기 동안 강의하면서 2005년 2학기와 2006년 1학기에 원고가 담당한 과목이 수강생이 없어 폐강되거나 전공 학생의 비율이 저조하였던 사실(다만 2006년 2학기에는 원고가 담당한 3과목의 수강생 중 전공 학생의 비율이 82.9%에 달하였다)만으로 원고에 대한 R의 평정이 객관적인 자료에 기한 정당한 것이라는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2 오히려 을 제3호증, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제12호증의 각 기재 및 제1심 증인 E의 증언에 변론전체의 취지를 종합하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 가 R은 2차 인사위원회에 참석하여 부적격 평정을 하게 된 이유를 인사위원회에서 진술하면서, 원고가 임용 초기부터 학과설립 목적에 배치되는 발언으로 학생들의 소요를 불러일으키는 등 상당한 물의를 일으켰고 불교와 아동학을 접목시키려는 노력을 게을리하여 재임용 대상으로 삼기에 부적절하다고 판단하였으므로 이를 전제로 평정한 것이라고 하였고, 이에 인사위원회에서는 R의 발언에 동조하면서 원고는 불교와 아동학을 접목시킨다는 것을 조건으로 임용된 것인데 원고가 불교와 아동학을 접목시키려는 노력을 게을리했다는 점에서 학교와의 약속을 위반했다는 이유로 재임용 대상에서 탈락시키기로 결의하였다. 나 그후 이에 따라 1996. 8. 2. 개최된 3차 교원인사위원회는 원고를 출석시켜 소명기회를 부여하였는데, 위 인사위원회에서는 원고가 아동학과 불교의 접목노력을 게을리했다는 점을 재임용 탈락의 핵심적인 사유로 제시하면서 원고에게 불교와 관련된 강의를 얼마나 진행했는지 여부를 심문한 결과, 원고로부터 불교와 아동학을 접목시킨 91년도 논문 '불교와 아동자아관'의 내용을 잘 기억하지 못하는 점과, 1996년도 1학기의 불교아동복지 과목에서 불교관련 부분을 조금만 강의했다는 점을 시인받았다. 다 이에 원고가 인사위원회에 평정기준(항목) 및 평정자료를 제시해 줄 것을 요구하자, 인사위원회 위원장은 원고에게 그러한 기준 및 자료를 제시하여 설득하지는 아니한 채 '평정 자체가 문제가 아니라 그 배경이 되는 사정, 즉 불교와 아동학을 접목시키려는 노력이 부족했다는 점 때문에 재임용 부적격자가 된 것이다'라고 하면서 스스로 원고에 대한 평정이 객관적인 자료에 기인한 것이 아님을 밝혔다. 3 따라서 R의 원고에 대한 평정결과 중 15점 부분은 다소 평정자의 주관적인 평가에 의하여 좌우된다고 하더라도, 나머지 85점 부분은 객관적인 자료에 의하여 공정하게 평가가 이루어져야 함에도 불구하고, 원고가 불교와 아동학을 접목시키려는 노력을 게을리했다는 평정자의 주관적인 평가에 의하여 자의적으로 이루어진 것이다. R의 원고에 대한 평정은 재량을 현저히 일탈하여 무효라고 할 것이다.

S의 평정결과에 대한 판단 1 S은 원고에 대하여 50점 만점인 교육과 25점 만점인 연구 및 창작활동, 10점 만점인 나머지 교내외 봉사활동의 항목에 관하여 51점(35점+12점+4점)으로 각 평가하면서, 특히 석 · 박사 학위논문 지도 및 배출실적(2.의 6)을 2점으로, 연구능력(3.의 1)을 4점으로 평가하였다. 2 우선 석 · 박사 학위논문 지도 및 배출실적에 관하여 보면, F학과는 석 · 박사 과정이 개설되어 있지 않아 위 항목의 점수는 평가대상에서 제외되어야 함에도 평가를 정상적으로 진행하여 낮은 점수로 평가한 것은 평정자의 재량을 일탈한 것으로 보이고, 위 5점은 교육부분의 다른 평가항목(45점)에 흡수되어야 함이 마땅하며, 그럴 경우 나머지 교육부분 평가항목의 평점 33점은 36점(33점×50/45, 소수점 이하 버림)으로 평가함이 상당하다(피고는 재임용심사기준에 기하여 교원인사위원회가 석 · 박사 학위논문 지도 및 배출실적에 대하여 적용할 기준을 결정한 후 원고를 포함하여 재임용심사를 받은 다른 교원들에게 이러한 기준을 적용한 것이라면 이는 존중되어야 한다는 취지로 주장하나, 위와 같은 새로운 기준에 관한 아무런 증거자료도 제출하지 못하고 있다). 3 또한 연구능력에 관하여 보면, 원고가 실제로 강의를 진행하고 정상적으로 교수로서 연구활동에 임한 것은 5년간 약 3학기에 불과한 점, 원고가 장기간의 학생 소요사태에 휘말렸고 그후에도 학교와 복직을 둘러싸고 쟁송을 벌이는 등 연구에 전념하기 어려웠다고 보임에도 이 사건 임용기간 동안 국내저명학술지로 분류되는 N이라는 학술지에 각 논문을 발표하였고, 그 이외에도 4편의 논문을 더 발표하였으며, 각종연구용역 등을 수행하여 상당한 연구능력을 갖춘 것으로 보이는 점, 연구능력 항목의 경우 논문의 게재지 등에 의한 평가로서 평정자와 확인자 사이에 동일한 평정이 이루어져야 할 것으로 보이는데 R은 원고의 이 항목에 관하여 S과는 달리 6점으로 평가한 점 등을 종합해 보면, S이 연구능력의 측면에서 10점 만점에 평균에도 못미치는 4점으로 평가한 것은 평정자의 재량의 범위를 넘어선 것이라 할 것이고, 적어도 평균을 조금 넘어선 6점으로 평가함이 상당하다 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 연구능력 항목의 평정은 피고의 교원업적평가시행세칙 제7조에 따라 게재된 학술지의 등급에 의하여 이루어지는 것이고 재직 중 발표한 논문만을 토대로 평가하도록 규정되어 있으므로, 이에 의할 경우 원고의 연구능력 항목의 평정은 4점에도 미치지 못한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 을 제13호증으로 제출된 교원업적평가시행세칙 중 특히 문제된 제7조의 규정은 2001. 3.1과 2004. 4.1 및 2004. 3. 1. 개정된 조항으로서, 1996년에 이루어진 원고에 대한 재임용 심사 평정시에 적용할 수는 없는 점, 피고의 정관 규정에 의하면 '근무기간'은 조교수의 경우 계약으로 정하는 기간이라고만 규정(제43조 제2항 제1호 다목)하고 있고, 달리 휴직기간을 제외한 재직기간 중 발표한 논문만이 심사 평정의 대상이 된다는 규정을 두고 있지 아니한 점, 더구나 원고가 이 사건 임용기간 동안 제출한 논문들을 살펴보면 재임용의 요건인 2편의 논문이 위 교원업적평가시행세칙이 정하는 국내저명학술지인 학술진흥재단 등재 또는 등재후보학술지에 게재되어 위 요건을 충족하고 있는 점(피고는 원고가 제출한 총 7편의 논문 전부를 기초로 평가하여야 한다고 주장한다. 그러나 피고가 재임용을 위하여 요구하는 것이 논문 2편인 점을 고려할 때, 이를 초과하여 추가로 제출한 논문에 의하여 이러한 추가적인 논문 제출이 없을 경우와 비교할 때 오히려 평가가 낮아지는 결과가 발생한다면 이는 부당하다 할 것이다)을 종합하면, 피고의 위 주장도 이유 없다. 4 S의 원고에 대한 평정에서 위와 같은 명백한 오류 및 재량 일탈의 측면만을 바로 잡아도, 원고에 대한 평정은 최소한 재임용 적격에 해당하는 60점에 이르게 된다(교육부분의 평정 35점→36점, 연구능력 부분의 평정 4점→6점).

소결 위에서 살펴본 각 사정을 종합하면, 원고는 이 사건 재임용거부결정 당시 적용되던 피고의 정관과 심사기준 등 재임용 관련 규정에 의한 정당한 평가를 받지 못하였고, 그 결과 내려진 피고의 원고에 대한 이 사건 재임용거부결정은 재량권의 범위를 일탈한 것으로 무효이다.

원고의 주장 원고는 이 사건 재임용거부결정이 불법행위에 해당한다고 주장하면서, 재임용이 거부된 1996. 9. 1.부터 2006. 4. 30.까지 116개월 동안의 임금 상당 손해배상259,840,000원과 위자료 30,000,000원의 지급을 구한다.

판단

손해배상책임의 발생

불법행위의 성립 1 구 사립학교법 하에서도 임기가 만료된 사립학교 교원은 합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리를 가진다고 할 것이므로, 그 당시 적용되는 재임용 심사 기준이 합리적이고, 그러한 재임용 심사 기준에 따라 적법한 재임용 심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립학교 교원이 위법하게 재임용을 거부당하였다면, 그러한 재임용 거부결정이 불법행위에 해당함을 이유로 임금 상당의 손해배상을 구할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003재다262 판결 등 참고). 2 앞서 살펴본 바에 의하면, 원고는 이 사건 재임용거부결정 당시 피고의 정관이나 심사기준 등을 기준으로 하여 재임용에 요구되는 연구실적물을 모두 갖추었다. 그리고 대학교원 재임용 심사평정에 대하여도 평정자와 확인자가 평정한 점수가 각 100점 만점 중 60점 이상이어야 하나, 평정자인 R의 원고에 대한 평정결과는 재량을 현저히 일탈한 것으로 그 결과를 재임용 여부에 대한 판단에 사용하기에 부적합하고, 확인자인 S의 원고에 대한 평정결과는 위와 같은 사유로 최소한 60점 이상이라 할 것이다. 결국 원고는 재임용에 필요한 기준을 모두 갖춘 것으로 판단되므로 재임용을 받을 수 있었다 할 것임에도 불구하고, 피고는 재임용 여부를 결정할 때에 원고에 대하여 부당하게 평가한 결과 위법하게 재임용을 거부하였을 뿐만 아니라 현재까지 적법한 재임용절차를 이행하지 아니하고 있다. 피고의 이 사건 재임용거부결정은 불법행위에 해당한다 할 것이다.

소멸시효 완성 여부 1 피고의 항변 피고는, 원고가 이 사건 재임용거부결정 당시 이미 손해 및 가해자를 알고 있었음에도 불구하고 그 결정 당시로부터 3년이 경과한 이후에 비로소 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 손해배상채권은 이미 시효로 소멸하였다고 항변한다. 2 소멸시효의 기산일 가 불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고, 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결 등 참조). 나 피고가 원고에 대하여 위법한 이 사건 재임용거부결정을 하였고 그 이후 현재까지 적법한 재임용절차를 이행하지 아니한 상태가 계속되어 그로 인한 손해가 계속적으로 발생하는 이 사건의 경우에도 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기한 손해로서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다. 그리고 원고가 위법한 이 사건 재임용거부결정으로 인한 손해의 배상을 구하는 이 사건 소를 2005. 7. 29. 제기한 사실은 기록상 명백하다. 따라서 이 사건 손해배상청구 중 위 소제기일로부터 소급하여 3년이 된 이후인 2002. 7. 28.까지의 임금 상당 재산상 손해부분은 이미 3년의 소멸시효가 완성된 것으로 보아야 한다. 그러나 이 사건 청구 중 2002. 7. 29. 이후의 임금 상당 재산상 손해와 위자료를 구하는 부분은 피고의 불법행위로 인한 손해가 계속적으로 발생하고 있고 각 손해발생을 안 날로부터 3년이 경과하기 이전에 이 사건 소가 제기된 것이다. 다 이에 대하여 원고는, 대법원이 임용기간이 만료된 기간제 교원의 재임용이 거부된 경우에 재임용 여부는 임면권자의 판단에 따른 자유재량행위에 속한다고 해석하여 민사소송에서의 소의 이익을 부인하였고, 교원징계재심위원회의 재심청구의 대상도 되지 아니한다고 판시하여 손해배상청구를 할 수 없었는데, 이러한 기간제 교원의 재임용거부 역시 사법심사의 대상으로 삼을 수 있다고 그 태도를 변경한 대법원의 판결이 나온 이후 3개월 이내에 이 사건 소를 제기한 것으로, 원고의 손해배상채권은 아직 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 주장한다. 그러나 원고의 위 주장사실만으로 그 손해배상청구권이 법률상 장애로 인하여 행사할 수 없었다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 라 결국 원고의 손해배상청구권 중 이 사건 재임용거부결정시부터 2002. 6.분까지의 임금 상당 재산상 손해부분만이 이 사건 소 제기 전에 소멸시효의 완성으로 소멸하였다 할 것이므로, 피고의 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

손해액의 범위

재산상 손해 1 피고가 원고에게 배상하여야 할 임금 상당 손해액액에 관하여 살펴본다. 갑 제28호증의 기재에 의하면, 원고는 피고에 의하여 C대학교 D캠퍼스의 조교수로 임용되어 근무하면서, 1996년도의 급여로서 1월분으로 2,293,336원, 2월분으로 2,388,784원, 3월분으로 2,415,238원, 4월분으로 2,331,243원, 5월분으로 2,343,163원, 6월분으로 1,910,868원, 7월분으로 2,283,494원을 각 지급받은 사실(위 급여액 이외에 '급여'라는 명목으로 날짜를 달리하여 별도로 지급된 돈은 각종 수당에 해당한다고 보아 이에 포함시키지 아니하였다)을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 결국 피고는 원고에게 위 임금을 평균한 액수 이내로서 원고가 구하는 바에 따라 매월 2,240,000원의 임금 상당 손해배상액을 지급하여야 하므로, 원고가 이 사건 재임용거부결절으로 근무할 수 없었던 기간에서 소멸시효가 완성된 부분을 제외하고 2002. 7. 29. 이후부터 2006. 4. 30.까지 45개월 3일 동안의 임금 상당액인 101,016,774원{= 2,240,000원 × (45개월 + × 3일/31일), 원 미만 버림} 및 2006. 5. 1.부터 피고가 원고에게 그 소속 C대학교 D캠퍼스의 조교수 재임용 계약에 관한 재임용절차를 이행할 때까지 매월 2,240,000원의 비율에 의한 임금 상당액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다. 2 피고의 중간수입공제 항변 가 피고는, 이 사건 재임용거부결정 이후 원고가 다른 직장에서 지급받은 임금 상당액은 공제되어야 한다고 항변한다. 나 이 사건과 같이 이 사건 재임용거부결정이라는 불법행위에 기한 손해배상청구를 하는 경우에도 그 손해의 범위를 산정함에 있어서 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이나, 원고가 지급받을 수 있었던 임금 중 근로기준법 제45조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 할 것이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 등 참조). 그런데 원고가 이 사건 재임용거부결정 이후 시간강사 등으로 근무하면서 월 40만원의 수입이 있었다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 임금 상당 손해배상청구액 중 원고가 피고로부터 지급받을 수 있었던 임금 중 휴업수당의 한도 내인 위 중간수입을 공제할 수는 없다. 피고의 위 항변은 이유 없다.

위자료 원고와 피고와의 관계, 이 사건 재임용거부결정에 이른 경위 및 원고가 재임용이 거부된 채 9년여가 넘도록 교수직에 재임용되지 못함으로 인하여 원고가 받은 재산상, 신분상 불이익 등 제반 사정을 참작하여 보면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료는 15,000,000원으로 정함이 상당하다.

소결 결국 피고는 원고에게 116,016,774원(= 2002. 7. 29.부터 2006. 4. 30.까지의 임금 상당 재산상 손해 101,016,774원 + 위자료 15,000,000원) 및 이에 대하여 2006. 5. 11.자 청구취지 등 확장신청서가 피고에게 송달된 다음날인 2006. 5. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2006. 6. 23.까지는「민법」에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈과 2006. 5. 1.부터 피고가 원고에게 그 소속 C대학교 D캠퍼스의 조교수 재임용 계약에 관한 재임용절차를 이행할 때까지 매월 2,240,000원의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.