서울고등법원 2006. 11. 10. 선고 2006나4627 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 2 내지 37, 갑 제10 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

2001년도 임금협약에서 반장수당을 100,000원으로 정하여, 반장의 직책을 맡고 있는 원고들에게 매월 100,000원이 직책수당으로 지급되었고, 그 외 다른 직책을 맡고 있는 일부 원고들에게는 50,000원, 70,000원 또는 100,000원의 금액이 매월 직책수당으로 지급되었다.

1년 이상 근속한 경우 첫해에 20,000원, 그 이후 근무년수 1년당 10,000원씩을 가산한 근속수당이 매월 지급되었다.

도로주행교육 업무를 담당하는 경우에는 200,000원의 위험수당(단, 2001. 10. 전에는 위험수당이 70,000원이었다), 장내기능교육 업무를 담당하는 경우에는 2003. 4.부터 50,000원의 기능수당이 매월 지급되었는데, 도로주행교육 업무 담당과 장내기능교육업무 담당은 연 2회(1. 26.과 7. 26.) 교대하도록 되어 있다.

(5 식대

월 400,000원씩의 식대가 일률적으로 지급되었다.

월 50,000원씩의 자격수당이 일률적으로 지급되었다.

기본급 대비 연 350%의 기본상여금이 지급되었고, 2002. 5.분부터 연 400%로 인상되었다.

기본급을 26일(1달 근무일수)로 나눈 액수의 월차수당(1달에 1일)이 지급되었고, 월차수당에 4 또는 5를 곱한 액수의 주휴수당(1주일에 1일)이 지급되었다.

연장근무시간(또는 휴일근무시간)마다 시급에 1.5를 곱한 금액의 연장수당과 휴일수당이 지급되었다(단, 휴일수당은 2003. 3.까지 시급에 2.5를 곱한 금액이 지급되었다).

원고들은, 통상임금에는 원고들과 피고들 사이의 임금협약에 명시된 기본급 외에도, 근로자에게 소정 근로 또는 총근로의 대상(對償)으로서 정기적 · 일률적으로 지급되는 금품은 모두 포함되어야 하고, 이를 기준으로 각종 수당이 산정되어야 할 것인데, 피고들은 기본급만으로 통상임금으로 보고 이를 기준으로 연장수당, 휴일수당 등을 산정하여 지급함으로써, 각 원고들이 받아야 할 임금 중 별지 제3 각 목록의 '미지급 법정수당'란 기재 각 돈을 지급하지 아니하였다고 주장한다(원고들은 별지 제2 각 목록의 '직책수당, 근속수당, 위험수당, 식대, 자격수당, 상여금, 기능수당, 주휴수당, 월차수당'란 각 기재와 같은 액수의 수당을 더한 금액을 월 노동시간인 226으로 나누어 시간급 통상임금을 계산한 뒤, 위 시간급 통상임금에 기초하여 별지 제3 각 목록 기재와 같이 연장수당, 휴일수당을 계산하고 있다).

피고들은 피고들이 종전 적용하여 온 각종 수당의 계산방법은 원고들과의 사이에 체결된 임금 단체협약에서 정해진 것이고, 특히 원고들이 소속된 이 사건 학원의 노동조합은 각종 수당이 생기기 전인 1999. 9. 피고들과 사이에 임금 단체협약을 체결하면서 규정에 따라 '기본급÷226시간'으로 시급을 산출하면 시급이 낮아지므로 '기본급÷26일÷7.33시간'으로 시급을 산출하여 달라고 요구하여 인근의 다른 운전학원 근로자들보다 고액의 임금을 지급받는 등 자신들에게 유리한 방향으로 단체협약을 체결하여 왔는데, 원고들이 5년이 경과한 지금에 와서야 연장수당, 휴일수당 등의 계산방법을 임금단체협약과 다르게 하여 달라고 주장하는 것은 모순행위금지의 원칙 또는 신의성실에 기한 실효의 원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 피고들 주장의 위 사정만으로는 원고들의 이 사건 청구가 모순행위금지의 원칙 또는 실효의 원칙에 위반된다고 보기에 부족하다. 오히려 성질상「근로기준법」 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 같은 법 제22조 제1항 소정의 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고 보아야 할 것인 점(대법원 1993. 5. 11. 선고 93다4816 판결 참조), 원고들은 계속이 사건 학원에서 근무하다가 2004. 5.경 이 사건 학원이 폐업하게 되자 곧바로 이 사건 소를 제기한 점 등을 고려하면, 피고들이 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하는 내용의 단체협약을 신뢰하였다고 하여 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 것이라거나, 원고들의 행위가 모순적이라거나, 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였다고 볼 수 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.

피고들은 원고 B, S, V는 피고들에 대한 임금채권을 포기한다는 의사를 밝혔다고 주장하나, 을 제8, 9호증(각 녹취록)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고들은 원고들과 피고들 사이의 임금협약에 명시된 기본급에 직책수당, 근속수당, 위험수당(또는 기능수당), 자격수당, 상여금, 주휴수당, 월차수당 등을 더하여 통상임금을 산출하여야 한다고 주장하는데 반하여, 피고들은 그 중 근속수당, 위험수당(또는 기능수당), 자격수당, 식대, 상여금, 주휴수당, 월차수당은 통상임금의 범위에 포함되지 않는다고 주장한다.

㈎ 근속수당, 자격수당

살피건대, 사용자가 매년 일정 일을 기준으로 1년 이상 근속한 근로자에게 매 1년 단위로 일정한 금액을 가산하여 지급한 근속수당은 은혜적인 배려에서가 아니라 일정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적 · 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로, 통상임금에 포함된다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 23. 선고 2000다29370 판결 참조). 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 피고들이 일정한 근속년수 이상 근속한 근로자들에게 근속연한에 따라 가산하여 근속수당을 지급하여 왔으므로, 근속수당은 통상임금에 해당한다고 할 것이다. 또한 자격수당의 경우도 전 근로자들에게 정기적 · 일률적으로 매월 일정액(50,000원)이 지급되어 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 성질상 이 역시 통상임금에 포함되어야 한다고 할 것이다.

㈏ 위험수당 및 기능수당

갑 제4호증의 2 내지 37의 각 기재에 의하면, 원고들이 도로주행교육 업무를 담당하는 경우 200,000원의 위험수당(단 2001. 10. 전에는 위험수당이 70,000원이었다)이 거의 일률적으로 지급되었고, 장내기능교육 업무를 담당하는 경우 2003. 4.경부터 50,000원의 기능수당이 일률적으로 지급되어 온 사실(도로주행교육과 장내기능교육 업무를 담당하지 않은 경우 위험수당 및 기능수당은 지급되지 아니하였다), 한편 원고 A이 2002. 7.경 위험수당으로 93,333원을 지급받는 등 위험수당의 경우 일률적인 액수가 지급되지 아니한 적이 몇 차례 있었던 사실을 인정할 수 있다.

그런데 을 제10호증의 기재에 의하면, 이 사건 학원의 취업규칙에서 임금 중 업무의 특성에 따라 지급하는 수당을 직무수당으로 구분하여 정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위험수당은 성격상 직무수당에 해당한다고 할 것이어서 실제 근무성적에 따라 그 지급여부가 결정되는 것으로는 보기 어려운 점, 아래에서 살펴보는 바와 같이 일률적으로 지급되지 아니한 부분의 위험수당은 이를 실제로 위험수당으로 지급받은 것으로 보기 어려운 면이 있는 점, 위험수당을 받는 업무에 종사하지 아니하는 경우 대부분 기능수당을 받는 업무에 종사하게 되는데 이 경우 앞서 본 바와 같이 모두 일률적으로 기능수당이 지급되어 온 점에 비추어 볼 때, 위험수당을 포함하여 위 각 수당은 담당업무에 종사하면 실제 근무성적에 관계없이 정기적 · 일률적으로 지급된 것으로 보는 것이 상당하고, 일부 일률적으로 지급되지 아니하였다는 위 인정사실만으로는 위 각 수당이 근무성적에 따라 지급되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 각 수당은 통상임금의 범위에 속한다고 할 것이다.

㈐ 식대

식대의 경우, 계속적 · 정기적으로 봉급에 가산되어 온 식대, 간식대, 출근일에 한하여 현물로 제공되거나 구매권으로 지급되는 식대보조비는 임금에 포함되고(대법원 1991. 2. 26. 선고 90다15662, 1993. 5. 27. 선고 92다20316, 1993. 5. 11. 선고 93다4816 판결 등 각 참조), 다만 일정한 기준 없이 단순히 후생적으로 지급되는 현물급식의 경우에는 평균임금의 산정기초가 되는 임금이라고 보기 어렵다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 모든 근로자들에게 월 40,000원씩의 식대가 정기적 · 일률적으로 지급되어 온 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 이것도 성질상 통상임금에 포함된다고 할 것이다.

㈑ 상여금

살피건대, 상여금이 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 참조). 그런데 갑 제4호증의 2 내지 37, 을 제10호증, 을 제13호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 학원의 취업규칙 제42조에는 "① 상여금은 학원에 경영상 기여도에 대한 보상을 원칙으로 한다. ② 1년 이상의 근속자에게는 설날에 기본급의 50%를, 추석에 기본급의 50%를 지급한다. 1년 미만의 근속자에게는 일정액만을 지급한다. ③ 상여금 지급일 이전에 퇴사한 자에게는 지급대상기간의 일부를 근무하였다고 하더라도 상여금을 지급하지 아니한다."라고 규정하고 있는 사실, 실제상여금으로 ① 2000. 7. 8. 입사한 원고 B는 2001. 6. 30. 138,750원(기본급의 25%)를, ② 2002. 3.경 입사한 원고 C은 2002. 5. 29. 60,000원(기본급의 약 10%), 2002. 7. 29. 100,000원(기본급의 17%), 2002. 9. 29. 300,000원(기본급의 50%), 2002. 11. 28. 200,000원(기본급의 34%), 2003. 1. 29. 및 2003. 3. 28. 각 250,000원씩(기본급의42%), 2005. 5. 29. 310,000원(기본급의 50%)를, ③ 2002. 6. 3. 입사한 원고 W은 2002. 7. 29. 100,000원(기본급의 17%), 2002. 9. 29. 및 2002. 11. 28. 각 150,000원씩(기본급의 25%), 2003. 1. 29. 및 2003. 3. 28. 각 200,000원씩(기본급의 34%), 2003. 5. 29. 및 2003. 7. 29. 각 279,000원씩(기본급의 45%), 2003. 10. 29. 310,000원(기본급의50%)를 각 지급받는 등 1년 미만의 근속기간에 대하여는 근무일수에 비례하여 상여금을 지급하여 왔던 사실, 원고들이 이 사건 학원 사이에 근로계약을 체결하면서 작성된 근로계약서에는 상여금에 관하여 '상여금은 단체협상에 따라 분기 또는 부정기적으로 지급할 수 있으며, 학원운영이 매우 어려울 때에는 지급하지 못한다'라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 학원에서 지급된 상여금은 본질적으로 경영상기여도에 대한 보상으로서의 성격을 가지는 것으로서, 취업규칙과 개별 근로계약에서 그 정기적 · 일률적 지급이 반드시 보장되어 있지 아니할 뿐 아니라, 실제로도 위와 같이 근속기간에 따라 지급비율이 다양하게 달랐던 점에 비추어 이러한 상여금은 그 지급여부와 지급액이 근로자의 실제 근무성적 등에 따라 좌우되는 것이어서 이를 고정적인 임금이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 상여금은 통상임금에 속하지 않는다고 할 것이다. 이에 대한 원고들의 주장은 이유 없다.

㈒ 월차수당

갑 제1호증의 1, 제4호증의 2 내지 37의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 학원의 경우 근로자들에게 월 1회의 유급휴가를 주기로 되어 있고 월차휴가를 사용하지 아니하면 통상임금으로 정산하여 지급하기로 정하고 있는데, 실제로 근로자들이 월차휴가를 사용하였을 때에는 월차수당이 지급되지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 월차수당은 근로자가 월차휴가일에 근로를 할 것인지 여부를 선택함에 따라 그 지급 여부가 결정되는 것으로서 이를 고정적 · 일률적 임금으로 볼 수 없으므로, 통상임금에 속하지 않는다고 할 것이다. 이에 대한 원고들의 주장은 이유 없다. ㈓ 주휴수당

살피건대, 「근로기준법」제54조에 의하여 근로자가 소정의 근무일수를 개근한 경우에는 1주일에 평균 1회 이상 근무를 하지 않고도 당연히 임금을 지급받는 유급휴일이 주어져야 하고, 일반적으로 월급으로 지급되는 임금 속에는 주휴일에 근무를 하지 않았으나 유급으로 당연히 지급되는 임금인 이른바 주휴수당이 포함되어 있을 것이며, 이러한 주휴수당 역시 소정 근무일수의 개근 여부에 따라 그 지급여부가 결정되고 다른 법정수당과 마찬가지로 통상임금을 산정한 다음 이를 기초로 하여 산정하는 것이므로, 이러한 주휴수당의 개념에 비추어 통상임금을 산정함에 있어서는 월급에서 이러한 주휴수당 부분은 공제되어야 할 것이다. 이 사건의 경우, 주휴수당이 이와 달리 근무일수나 규정과 관련 없이 정기적 · 일률적으로 지급되어 왔다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제4호증의 2 내지 37의 각 기재에 의하면, 실제 그무일수에 따라 주휴수당이 다르게 지급되어 온 사실을 인정할 수 있다. 따라서 주휴수당도 통상임금에 포함되지 않는다고 할 것이다. 이에 관한 원고들의 주장도 이유 없다.

이에 따라 원고들의 통상임금을 살펴본다.

별지 제4 각 목록의 각 '기본급'란에 기재된 각 금액과 같다(이는 별지 제2 각 목록의 해당 금액과도 같은 금액이다). 1997년 이전 입사자는 663,000원, 1998년 입사자는 643,000원, 1999년 입사자는 623,000원, 2000년 입사자는 603,000원을 기본으로 2002. 5.분부터 위 금액에서 27,000원, 2003. 4.분부터 그 금액(27,000원 오른)에서 30,000원이 더 인상되었다.

반장 등 직책을 맡고 있는 일부 원고들에게는 그 직책에 따라 별지 제2 각 목록의 '직책수당'란 기재와 같이 50,000원, 70,000원 또는 100,000원의 직책수당이 매월 지급되었고, 이 직책수당은 통상임금의 범위에 속한다.

단, 별지 제2 각 목록의 각 해당란 기재와 같이 원고 N의 경우 2001. 10.부터 2002. 11.까지 직책수당으로 매월 780,000원을, 원고 O의 경우 2002. 12.부터 2003. 8.까지 직책수당으로 매월 200,000원을 각 지급받았다고 주장하면서 위 기간 동안의 통상임금에 이를 포함시키고 있으나, 위 직책수당으로 지급받았다는 액수, 지급대상, 지급기간 등에다가 단체협약에는 100,000원의 직책수당에 대한 규정만이 있는 점 등을 고려하여 보면, 위 각 금원은 직책수당으로 지급받았다고 보기도 어렵고, 직책수당이라고 보더라도 이를 전근로자에게 정기적 · 일률적으로 지급되는 통상임금이라고 보이지 아니하므로, 위 원고들이 위 기간 동안 직책수당 명목으로 지급받은 돈은 위 기간 동안의 통상임금의 산정에서 제외하기로 한다. 결국, 원고별로 인정되는 직책수당은 별지 제4 각 목록의 '직책수당'란 기재와 같다.

모든 원고들에게, 별지 제2 각 목록의 '근속수당'란 기재와 같이 1년 이상 근속한 경우 첫해에 20,000원, 그 이후 근무년수 1년당 10,000원씩을 가산한 근속수당이 지급되었고, 위에서 살핀 바와 같이 이 근속수당은 통상임금의 범위에 속한다.

단, 별지 제2 각 목록의 각 해당란 기재와 같이 원고 A의 경우 40,000원씩을 지급받아 오다가 2002. 5. 70,000원을 지급받았고 그 이후 다시 50,000원씩을 지급받았으며, 원고 D의 경우 70,000원씩을 지급받아오다가 2002. 7. 110,000원을 지급받았고 그 이후 다시 80,000원씩을 지급받았으며, 원고 H의 경우 20,000원씩을 지급받아오다가 2002. 7. 80,000원을 지급받았고 그 이후 다시 30,000원씩을 지급받았으며, 원고 M의 경우 70,000원씩을 지급받아오다가 2002. 7. 100,000원을 지급받았고 그 이후 다시 80,000원씩을 지급받았다고 주장하면서 위 각 달분의 통상임금에 위 근속수당을 포함하여 산정하고 있는바, 위 원고들의 경우 지급받은 근속수당의 액수와 지급기간을 살펴보면 근무년수 1년당 10,000원이 가산되어야 함에도 가산되지 않은 채 몇 달이 경과하였을 경우 위와 같이 그동안 가산되지 않은 근속수당 잔액을 1회에 몰아 지급한 것으로 보인다. 위와 같이 실제로 지급받은 금액을 기준으로 하여 통상임금을 산정할 경우 근속수당을 받지 못한 달에는 통상임금이 내려가고, 가산되지 않은 근속수당 잔액을 몰아 받은 달에는 통상임금이 올라가는데, 달마다 연장근로, 휴일근로를 한 시간이 달라서 형평에 어긋나므로, 근무년수 1년당 10,000원이 정상적으로 가산된 것을 전제로 하여 통상임금을 산정하기로 한다. 결국, 원고별로 인정되는 근속수당은 별지 제4각 목록의 '근속수당'란 기재와 같다.

별지 제2 각 목록의 '위험수당', '기능수당'란 각 기재와 같이 도로주행교육 업무를 담당하는 경우 200,000원의 위험수당이(단 2001. 10. 전에는 위험수당이 70,000원이었다), 장내기능교육 업무를 담당하는 경우 2003. 4.경부터 50,000원의 기능수당이 일률적으로 지급되었고, 위 각 수당은 통상임금의 범위에 속한다(도로주행교육과 장내기능교육 업무를 담당하지 않은 경우 위험수당 및 기능수당은 지급되지 아니하였다).

다만, 갑 제4호증의 2 내지 37의 각 기재에 의하면, 별지 제2 각 목록의 각 해당란 기재와 같이 원고 A은 2002. 4. 307,692원을, 2002. 7. 93,333원을 위험수당으로 지급받았고, 원고 F는 2004. 4. 100,000원을 위험수당으로 지급받았으며, 원고 I은 2004. 5. 21,428원을 위험수당으로 지급받았고, 원고 J은 2002. 10. 79,999원, 2003. 1. 250,000원을 위험수당으로 지급받았고, 원고 V는 2002. 5. 20,000원, 2002. 7. 166,666원을 위험수당으로 지급받았는데, 그 액수, 지급대상, 지급기간 등을 고려하여 보면 위 각 금원은 위험수당으로 지급받았다고 보기도 어렵고, 위험수당이라고 보더라도 이를 전근로자에게 정기적 · 일률적으로 지급되는 통상임금이라고 보이지 아니하므로, 위 원고들이 위 기간 동안 위험수당 명목으로 지급받은 금원은 위 기간 동안의 통상임금의 산정에서 제외하기로 한다. 결국, 원고별로 인정되는 위험수당 및 기능수당은 별지 제4각 목록의 '위험수당', '기능수당'란 각 기재와 같다.

(5 식대

별지 제2 각 목록의 '식대'란 기재와 같이 40,000원씩의 식대가 모든 근로자들에게 일률적으로 지급되었고, 이는 위에서 살펴본 바와 같이 통상임금의 범위에 속한다.

다만, 갑 제4호증의 2 내지 37의 각 기재에 의하면, 별지 제2 목록 각 통상임금산정표의 각 해당란 기재와 같이 원고 A은 2002. 6. 137,010원, 2002. 7. 18,666원을 식대로 지급받았고, 원고 N는 2001. 6.부터 2001. 10.까지 270,000원, 2001. 11.부터 2002. 11.까지 340,000원을 식대로 지급받았고, 원고 O은 2002. 5.부터 2002. 11.까지 140,000원, 2002. 12.부터 2003. 8.까지 200,000원을 식대로 지급받았고, 원고 V는 2002. 5. 4,000원, 2002. 6. 143,480원, 2002. 7. 33,333원을 식대로 지급받았는바, 그 액수, 지급대상, 지급기간 등을 고려하여 보면 위 각 금원은 식대로 지급받았다고 보기도 어렵고, 식대라고 보더라도 이를 전근로자에게 정기적 · 일률적으로 지급되는 통상임금이라고 보이지 아니하므로, 위 액수 전부를 통상임금의 산정에 고려할 수는 없으나, 다만 식대는 모든 근로자들에게 40,000원씩 일률적으로 지급된 것이어서 40,000원의 범위에서는 통상임금에 포함되어야 할 것이므로(40,000원 미만의 금액이 지급된 달에도 마찬가지이다) 위 원고들의 위 기간에 대하여도 40,000원씩의 식대가 지급된 것으로 보고 통상임금을 산정하기로 한다. 결국, 원고별로 인정되는 식대는 별지 제4 각 목록의 '식대'란 기재와 같다.

별지 제2 각 목록의 '자격수당'란 기재와 같이 50,000원씩의 자격수당이 모든 근로자에게 일률적으로 지급되었고, 이는 통상임금의 범위에 속한다.

다만, 갑 제4호증의 2 내지 37의 각 기재에 의하면, 별지 제2 각 목록의 각 해당란 기재와 같이 원고 A의 경우 23,333원, 61,891원, 176,040원, 원고 B, D, E, F, H, I의 경우 61,891원, 176,040원, 원고 C의 경우 21,154원, 61,891원, 176,040원, 원고 G의 경우 61,891원, 원고 J의 경우 100,000원, 61,891원, 176,040원, 원고 K, L, W의 경우 94,828원, 163,793원, 원고 M, P, Q, R, S, T, U의 경우 63,793원, 원고 N의 경우 290,000원, 90,000원, 94,828원, 163,793원, 원고 O의 경우 70,000원, 150,000원,340,000원, 63,793원, 원고 V의 경우 5,000원, 41,666원, 94,828원, 163,793원을 각 지급받은 달이 있는바(자격수당 액수가 이렇게 차이나는 이유는, 이 사건 학원 회계상 계산이 맞지 않는 여러 금액을 자격수당 명목으로 지급하였기 때문인 것으로 보인다), 그 액수, 지급동기, 지급대상, 지급기간 등을 고려하여 보면 위 각 금원은 자격수당으로 지급받았다고 보기도 어렵고, 자격수당이라고 보더라도 이를 전근로자에게 정기적, 일률적으로 지급되는 통상임금이라고 보이지 아니하므로, 위 액수 전부를 통상임금의 산정에 고려할 수는 없으나, 다만 자격수당은 모든 근로자들에게 50,000원씩 일률적으로 지급된 것이어서 50,000원의 범위에서는 통상임금에 포함되어야 할 것이므로(50,000원 미만의 금액이 지급된 달에도 마찬가지이다) 위 원고들의 위 기간에 대하여도 50,000원씩의 자격수당이 지급된 것으로 보고 통상임금을 산정하기로 한다. 결국, 원고별로 인정되는 자격수당은 별지 제4 각 목록의 '자격수당'란 기재와 같다.

그러므로 통상임금(시급)은 월급여{= 기본급+(직책이 있는 원고들의 경우)직책수당+근속수당+(도로주행교육 또는 장내기능교육을 담당한 원고들의 경우)위험수당 또는 기능수당+자격수당+식대}를 월 근로시간수인 226으로 나눈 금액으로 산출되고, 원고별로 산정된 위 기본급과 각종수당, 통상임금은 별지 제4 각 목록의 각 해당란 기재와 같다.

연장수당, 휴일수당은 연장근무시간 또는 휴일근무시간당 위 통상임금(시급)을 곱하고 다시 1.5를 곱한 금액으로 산정되는바(단, 2003. 3.까지의 휴일수당은 2.5를 곱한 금액으로 산정된다), 원고들은 각 원고별로 연장근무와 휴일근무를 한 시간(이는 별지 제3 각 목록의 '정당한 법정 수당액' 중 각 '시간'란 기재와 같다)에, 기본급÷226으로 계산한 시간급 통상임금(이는 별지 제3 각 목록의 '시간급 통상임금'란 기재와 같다)을 곱하여 연장수당과 휴일수당을 지급받아 왔다(원고들이 지급받은 금액은 별지 제3 각 목록의 '기지급 법정수당액' 중 '합계'란 기재와 같다).

그런데 시간급 통상임금은 위에서 본대로 각종 법정수당을 합하여 다시 계산하여야 할 것이므로, 원고들이 지급받아야 할 연장수당과 휴일수당은 각 원고별로 연장근무와 휴일근무를 한 시간(이는 별지 제3 각 목록과 별지 제5 각 목록의 '정당한 법정 수당액' 중 각 '시간'란 기재와 같다)에 다시 계산한 시간급 통상임금(이는 별지 제4 각 목록., 별지 제5 각 목록의 각 '시급통상임금'란 기재와 같다)을 곱한 뒤 이미 지급받은 연장수당과 휴일수당(별지 제3 각 목록과 별지 제5 각 목록의 '기지급 법정수당액' 중 '합계'란 기재와 같다)을 제한 금액이고, 이는 별지 제5 각 목록의 '미지급 법정수당'란 기재와 같다.

피고들은, 이 사건 학원은 일종의 공무수탁자로서 공적 기능을 위임받아 이를 수행하는 자이므로 피고들은 상인이라고 볼 수 없고, 피고들이 피용자인 원고들과 체결한 근로계약을 그 영업을 위한 보조적 상행위라고 볼 수 없다고 주장하나, 피고들의 이 사건 자동학원의 영업은 상행위라고 보이고, 그 영업을 위하여 원고들과 체결한 근로계약 등은 보조적 상행위라고 보인다. 따라서 피고들은 「상법」제57조 제1항에 의하여 연대책임을 부담한다고 할 것이다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.

그러므로 피고들은 연대하여 원고들에게 별지 제6 목록(원고들의 이름과 별지 제5 각 목록 기재 '미지급 법정수당'란 기재 금액의 합계만을 따로 정리한 것이다) 중 '인용금액'란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 2005. 11. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 송달된 다음날인 2005. 1. 20.부터 피고들이 그 이행의무의 존재와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2006. 11. 10.까지는「민법」에 정한 연 5%, 2006. 11. 11.부터 다 지급하는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 각 청구를 모두 기각하며, 피고들의 원고들에 대한 나머지 각 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 김병운(재판장) 김연하 박순영