서울고등법원 2009. 12. 30. 선고 2007나125682 판결

당사자의 신분관계

원고들은 1986.경 산업자원부와 정부투자기관인 J공사의 공동 투자로 설립된 K 주식회사의 근로자들이었고, 피고는 1990. 1. 20. 송유관사업법(1999. 2. 8. 법률 제5832호로 '송유관안전관리법'으로 전문개정되었다)에 기하여 위 K 주식회사와 동종의 사업을 목적으로 하여 설립된 공기업이다.

만성 적자이던 피고 공사는 아이엠에프(IMF) 구제금융 이후 정부에 의한 공기업 민영화 정책에 따라 1998. 5.경 민영화하기로 결정하고, 1998. 7. 31. 먼저 K 주식회사를 흡수 합병하였고, 이로써 원고들은 피고 공사의 근로자로 되었다.

2000년도(같은 해

이에 따라 그 시행 여부 및 시행 요건에 대하여 노동조합과 피고 공사가 몇 차례 협상을 하다가, 2000. 4. 27. 피고 공사는 노동조합과 사이에서 2000년도 단체협약을 체결하면서 단체협약 제29조(고용의 안정) 제4항에서 '공사는 공사의 귀책사유로 인하여 직원이 퇴직하는 경우 공로퇴직금을 지급하여야 하며, 지급기준 및 지급액 등 세부사항은 노사간의 합의에 의하여 정한다'고 하여 공로퇴직금제도의 근거 규정을 두게 되었다(2000. 2. 20. 피고 공사의 L 사장이 퇴임하고, 후임 사장인 M이 2000. 5. 29. 취임한 관계로 그 사이의 기간은 N이 사장을 대행하였다. 따라서 위 단체협약서의 당사자란 중 피고 공사란에는 N이 먼저 서명날인을 하였다가 추후 M 사장이 추가 서명날인을 하였다). 또한, 같은 조 제5항에서는 '제4항에서 정한 공사의 귀책사유는 다음 각 호의 경우를 말한다.

2000. 5. 23.자 보충 단체협약 위 2000년도 단체협약에 따라 피고 공사(당시 대표자 사장 대행자 N)는 2000. 5. 22. 노동조합과 사이에서 위 나.항과 같은 내용의 공로퇴직금제도에 대한 협약(고용안정협약 제5조 및 제6조)을 다시 체결하면서, 다음날인 5. 23. '보충 단체협약서'라는 이름 아래 공로퇴직금제도에 관하여 다음과 같은 내용의 합의를 하였다. 다음 "제2조 공사는 고용안정협약서 제5조 및 6조 및 단체협약 제29조에 의한 공사의 귀책사유 발생 시 전 직원을 대상으로 공로퇴직금을 아래와 같이 실시한다.

당시 M은 위와 같은 변경된 내용의 공로퇴직금 제도가 시행될 경우 피고 공사에 상당한 부담이 될 것으로 보이자 처음에는 이를 거절하다가, O으로부터 민영화 이후 M이 계속 사장을 맡게 되면 위 변경합의서는 없는 것으로 하고, 새로운 사장이 오게 되면 신 경영진에 대한 협상용으로만 사용하겠으며, 서명날인을 하여도 그 사실을 외부에 누설하지 아니하겠다는 다짐을 받자, 비로소 변경합의서(이하 '이 사건 변경합의서'라고 한다)에 서명하였다. 당시 노동조합 측의 O과 P은 이 사건 변경합의서에 서명하지 아니하였을 뿐 아니라, 작성일자도 공란으로 두었고, 그 상태의 문서대로 쌍방이 2부씩 보관하였다.

원고들의 공로퇴직 신청서 제출 및 피고의 의원면직 처분

2001. 1. 29. 피고 공사의 민영화 시행과 함께 초대 사장으로 새로 취임한 Q는 노동조합으로부터 이 사건 변경합의서를 제시받으면서 공로퇴직금 제도의 시행을 요구받았으나, 그 합의서는 작성일자나 노동조합장의 서명이 누락되어 효력을 인정할 수 없다고 하였다. 이에 노동조합은 2001. 3.경 피고 공사의 전 직원에게 이 사건 변경합의서를 일방적으로 공개하면서 공로퇴직신청을 하라고 공고하였고, 이에 원고들을 포함한 피고 공사의 직원 70명이 2001. 3. 24. 및 3. 26. 피고 공사에 공로퇴직 신청을 하게 되었다.

그러나 피고 공사는 2001. 3. 29. 공로퇴직을 신청한 직원들에게, 공로퇴직제도는 민영화로 인한 피고 공사의 주식 가격을 19,800원으로 결정한 2000. 3. 15. 이후의 단체협약에 기하여 약정된 것으로서 피고 공사로서는 그에 관한 추가 비용이 고려되어 있지 아니할 뿐만 아니라, 민영화로 인하여 주식을 매도할 정부와 이를 매입할 신 주주들이 모두 위 단체협약의 효력을 부인하고 있어 그 유효성 여부는 법원의 판단에 맡기는 외에 피고 공사 측에서 공로퇴직제도를 인정할 수는 없고, 나아가 현재 적자 개선을 위하여 신규 사업을 개척함으로써 보다 많은 인력이 필요한 시점이므로 퇴직 신청을 재고하여 달라는 취지로 위 신청서를 전부 반려하는 한편, 피고 공사의 임원들은 직접 위 직원들을 만나 계속 공사에 근무하면서 협조하여 달라고 설득하였다.

그러나 원고들 등 47인은 2001. 5. 8. 피고 공사를 상대로, 수원지방법원 성남지원 2001가합2255호로 "피고에 대하여 퇴직신청을 하였으므로 피고가 공로퇴직금을 지급하여야 한다"고 주장하면서 이 사건 변경합의서에 기한 공로퇴직금의 지급을 구하는 소(이하 '공로퇴직금청구의 소'라고 한다)를 제기하였다. 이에 피고 공사는 2001. 5. 16. 공로퇴직금청구의 소를 제기한 직원들에게 계속 근무해 줄 것을 당부하는 내용의 공고문을 보내기도 하였다(실제로 일부는 소를 취하하여 그 판결 선고시 원고측은 원고들 등 38인이었다. 이하 위 소송의 원고측을 '원고들 등 38인'이라 한다.) 또한, 피고 공사는 위 소송에 대한 2001. 7. 18.자 답변서에서 "원고측이 공로퇴직신청서를 제출한 후에도 피고 공사에 계속 근무하고 있어 퇴직의사가 철회된 것으로 보아야 할 것이므로 그들에게 퇴직금을 구할 당사자적격이 없고, 일부 노사합의는 노동법상 형식적 요건이 결여되어 있거나 이 사건 변경합의서의 법적 효력에 하자가 있으며, 공로퇴직금 지급 요건이 발생하지 않았다. 본안 판단을 위해서는 원고측이 먼저 피고 공사에 대하여 퇴직의사를 분명히 하여야 할 것이고 만일 공로퇴직을 다시 신청할 경우 이를 일반퇴직으로 처리한 후 본안 결과에 따라 공로퇴직금 지급 문제를 처리하겠다"는 취지로 답변하였다.

이에 원고 A은 2001. 8. 17.자로, 나머지 원고들은 2001. 8. 22.자로, 각 '종전의 공로퇴직 신청이 반려되었으므로 이 사건 변경합의서에 기한 공로퇴직을 재차 신청한다'는 요지의 공로퇴직 신청서를 제출하였다. 이에 대하여 피고 공사는 2001. 8. 17. 먼저 공로퇴직 신청서를 제출한 원고 A에게, '원고들 등의 공로퇴직신청에 대하여 피고 공사로서는 공로퇴직을 인정할 수 없음은 종전에 수차 밝힌 것과 같다. 다만, 공로퇴직금청구의 소에서 패소할 경우에는 공로 퇴직금을 지급하겠다. 따라서 일단 원고들 등의 공로퇴직 신청은 일반퇴직 신청으로 간주하여 원고 A의 공로퇴직 신청에 대하여는 2001. 8. 24.자로 수리할 것인데, 만약 위와 같은 일반퇴직을 원하지 아니한다면 2001. 8. 22. 이전에 퇴직 신청을 철회할 수 있고, 그 경우에는 퇴직 신청이 없었던 것으로 간주하겠다. 만약 그 시경까지 입장 표명이 없다면 퇴직신청을 한 것으로 간주하겠다.'는 요지의 답변서를 보냈고, 그 이후 공로퇴직 신청서를 제출한 나머지 원고들에 대하여도 2001. 8. 23. 위와 같은 요지와 함께 이에 불응할 경우 2001. 8. 30.자로 퇴직을 수리하겠다는 취지의 답변서를 보냈다.

그러나 원고들은 그 기한 내 아무도 퇴직신청을 철회하지 아니하였고, 이에 따라 피고 공사는 원고 A을 2001. 8. 24.자로, 나머지 원고들을 같은 달 30.자로 각 의원면직처리(이하 '이 사건 면직처분'이라고 한다)하고, 2001. 9. 3. 별지 5. 퇴직금 지급액 기재와 같은 법정퇴직금 상당액을 원고들의 각 계좌에 입금하였다.

이에 원고들이 2001. 9. 4. 위 퇴직금을 반환하면서 피고 공사에 대하여, 원고들이 원하는 것은 공로퇴직금이므로 공로퇴직금청구의 소가 조속히 해결되도록 조치해 달라는 요지의 답변서를 보내자, 피고 공사는 2001. 9. 10. 다시 원고들에게, '원고들 등이 피고 공사의 통보에 따른 퇴직신청을 철회하지 아니하였기에 이미 통보한 대로 일반 퇴직 처리를 한 것이므로, 위 퇴직금을 원고들의 계좌에 재입금할 것이고, 만일 원고들이 다시 반환할 경우 피고 공사가 이를 보관하거나 법원에 공탁할 것이다. 공로퇴직금은 법원에서 지급을 명할 경우에만 지급하겠다'는 요지의 내용을 통지한 후, 2001. 9. 12. 원고들의 계좌에 위 법정퇴직금을 재입금하였다. 이에 원고들이 같은 날 피고 공사에 대하여 '위 퇴직금을 공로퇴직금의 일부로 보겠으니 공로퇴직금 잔액을 지급하라'는 취지로 요구하면서 이 사건 퇴직금을 수령하였고, 피고 공사는 2001. 10. 10. 다시 원고들에게 위 퇴직금의 성격이 공로퇴직금이 아닌 법정퇴직금임을 재차 강조하는 내용의 통보를 하였다. 그러자 원고들은 2001. 10. 15. 다시 피고 공사에 대하여 공로퇴직금 잔액의 입금을 요구하였다.

공로퇴직금청구의 소의 경과와 이 사건 소 제기

수원지방법원 성남지원은 2002. 6. 28. 공로퇴직금청구의 소의 제1심 판결을 선고하고 '이 사건 변경합의서의 작성과정, 문서의 형태 등에 비추어, 이 사건 변경합의서는 새로운 경영진에 대한 협상용으로 작성되었다고 보이므로 피고와의 합의로서의 효력이 없고, 특히 노동조합 및 노동관계조정법 제31조 제1항이 단체협약은 서면으로 작성하여 당사자 쌍방이 서명 날인하여야 한다고 규정하고 있는 취지를 고려할 때 그러한 형식적 요건을 결여한 위 변경합의서는 효력이 없다'는 취지의 이유를 들어 원고들 등 38인의 청구를 모두 기각하였다.

이에 원고들 등 38인 측에서 서울고등법원 2002나42003호로 항소하였으나 2003. 5. 22. 항소가 모두 기각되었고, 다시 그 중 이 사건 원고 A, B을 포함한 15인이 대법원 2003다31220호로 상고하였으나 2003. 9. 26. 상고가 모두 기각됨으로써, 원고들 측의 패소판결은 그대로 확정되었다.

위 서울고등법원 2002나42003호 항소심 판결 선고 후 원고 C, D, E, F, G, H 등을 포함한 근로자 19명은 2003. 7. 21. 수원지방법원 성남지원 2003가합3306호로, 원고 A, B 등을 포함한 근로자 4명은 2003. 8. 7. 수원지방법원 성남지원 2003가합5302호로 면직처분의 무효확인 등을 구하는 이 사건 소를 각 제기하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제5 내지 8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제12호증의 10, 11, 12, 17, 19, 22, 갑 제13호증의 1, 3, 6, 갑 제14호증의 1 내지 4, 갑 제15호증의 1 내지 21, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1 내지 3, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제20 내지 23호증, 갑 제24호증의 1 내지 3, 갑 제25호증, 갑 제26호증의 1 내지 3, 갑 제27, 28호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 23, 을 제5, 8호증의 각 기재, 환송 후 당심 증인 Q, R의 각 증언, 변론 전체의 취지 2. 면직처분 무효확인청구에 대한 판단 가. 근로자의 공로퇴직신청에 대하여 사용자가 이를 승인하여 근로관계를 종료시키는 형태의 공로퇴직제도에 있어서의 공로퇴직은 근로계약의 합의해지에 해당한다고 할 것이다. 한편, 계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로 계약당사자의 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해지가 성립된다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결 참조). 따라서 공로퇴직을 전제로 한 근로자의 퇴직 의사표시에 대하여 사용자가 공로퇴직을 거절하고 일반퇴직으로 처리하였다고 하더라도, 공로퇴직을 전제로 한 근로계약의 합의해지에 관하여 쌍방의 의사표시가 합치되었다고 할 수 없고, 또한 근로자가 공로퇴직 의사와 별도로 그 일반퇴직에 대하여 별도로 승낙함으로써 일반퇴직에 관한 합의가 이루어졌다고 인정되지 않는다면, 위와 같은 일반퇴직은 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이다.

앞에서 인정한 사실들을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 공로퇴직신청에 대하여 피고가 이를 승인하지 아니하여 공로퇴직의 합의가 있었다고 할 수 없고, 피고는 원고들의 공로퇴직신청을 일반퇴직신청으로 간주하여 임의로 의원면직처분을 하였는데 원고들이 의원면직처분을 승낙하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 피고의 법정퇴직금 지급에 대하여 수차 이의를 제기하면서 공로퇴직금의 지급을 요청하는 등 원고들의 퇴직 의사표시가 공로퇴직을 전제로 한 것임을 분명히 하였으므로 일반퇴직에 관하여 원고들과 피고 사이에 의사의 합치가 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 면직처분에 의하여 근로계약관계가 종료된다고 볼 수 없고, 만일 피고가 이 사건 면직처분에 의하여 근로계약관계를 종료시키고자 하는 것이라면 이 사건 면직처분은 실질적으로 해고에 해당한다 할 것인데, 피고가 여러 차례 반복하여 원고들의 공로퇴직신청을 받아들일 수 없음을 밝히고, 종전의 공로퇴직신청을 철회하고 피고 공사에 남아 계속 근무해 달라고 요청하였음에도 불구하고, 원고들이 오로지 공로퇴직만을 고집하면서 더 이상 피고공사에서 근무하지 않겠다는 뜻을 명확히 표시하였고, 나아가 피고 공사를 상대로 공로퇴직금청구의 소까지 제기하였다는 점만으로는 원고들을 해고할 만한 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 원고들을 해고할 만한 정당한 사유가 있다는 점이나 정당한 징계절차를 밟아 해고하였다는 점 등에 관하여 피고로부터 아무런 주장, 입증이 없으므로 위 해고는 부당해고로서 무효라고 할 것이다.

피고는 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 반하거나 실효의 원칙에 비추어 허용되지 않는다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 공로퇴직의 요건이 갖추어지지 않았음에도 공로퇴직금을 받고 퇴직할 권리가 있다고 주장하면서 공로퇴직금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 퇴직의 의사를 밝히면서 약 2년이라는 기간 동안 일반면직 처리가 부당하거나 무효라는 주장은 하지 아니하고 오로지 피고 공사에서 퇴직한 것을 전제로 공로퇴직금청구의 소를 계속하여 오다가 항소심에서 패소판결을 선고받은 후 비로소 이 사건 소를 제기하기에 이르렀음은 앞에서 본 바와 같으나, 그러한 사실만으로 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 반하거나 실효의 원칙에 비추어 허용되지 않는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 특별한 사정이 없는 한 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로제공을 하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 근로자가 해고 당시 이미 근로제공의 의사가 없었다거나 해고가 없었다고 하더라도 근로제공을 할 수 없는 사정이 존재하는 등 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 경우라고 볼 수 없는 경우에는 근로제공을 하지 못한 기간 중의 임금은 청구할 수 없다 할 것이다.

그러므로 이 사건 면직처분 당시 원고들에게 근로제공의 의사가 있었는지 여부 및 이 사건 면직처분 이후 원고들이 피고의 귀책사유로 인하여 근로제공을 할 수 없었는지에 관하여 본다.

원고들을 포함한 피고의 직원 70명이 공로퇴직의 요건이 갖추어지지 않았음에도 공로퇴직금을 받고 퇴직할 권리가 있다고 주장하면서 공로퇴직신청서를 제출하였으나 피고가 적자 개선을 위하여 신규 사업을 개척함으로써 보다 많은 인력이 필요한 시점이므로 퇴직신청을 재고하여 달라는 취지로 신청서를 반려하고, 피고의 임원들이 공로퇴직을 신청한 직원들을 직접 만나 계속 공사에 근무하여 달라고 설득하기도 한 사실, 그럼에도 불구하고 원고들 등 47인이 공로퇴직금청구의 소를 제기하자 피고가 소를 제기한 직원들에게 계속 근무해 줄 것을 당부하는 내용의 공고문을 보내기도 하여 소를 제기한 직원들 중 일부는 소를 취하하였으나 원고들 등 38인은 그대로 소를 유지한 사실, 원고들이 공로퇴직금청구의 소를 제기하고도 회사에 계속 출근하자 피고가 위 소송에서 '근로계약관계를 계속 유지하고 있는 원고들이 공로퇴직금의 지급을 구하는 것은 부적법하므로 위 소송을 유지하기 위해서는 퇴직의사를 분명히 하여야 할 것인데, 만일 원고들이 다시 일반퇴직이 아니라 공로퇴직신청을 하면 이를 일반퇴직으로 처리한 후 공로퇴직금의 지급 여부는 소송결과에 따라 처리하겠다'는 취지의 주장을 하자, 원고들이 다시 공로퇴직을 신청하였고, 이에 피고가 원고들에게 '원고들의 공로퇴직신청은 일반퇴직신청으로 간주하여 수리할 것인데, 만약 일반퇴직을 원하지 아니한다면 일정한 기일 이전에 퇴직신청을 철회할 수 있고, 그 경우에는 퇴직신청이 없었던 것으로 간주하겠으나, 입장 표명이 없다면 피고의 입장을 이해하여 퇴직신청을 한 것으로 받아들여 퇴직신청을 수리하겠'다는 취지의 답변서를 보내었음에도 원고들이 피고가 정한 기한까지 퇴직신청을 철회하지 아니하여, 피고가 원고들을 의원면직처리하고, 법정퇴직금 상당액을 원고들의 각 계좌에 입금한 사실, 원고들이 위 퇴직금을 반환하면서 피고에 대하여 공로퇴직금을 지급해 줄 것을 요구하자, 피고가 원고들에게 원고들이 퇴직신청을 철회하지 아니하였기에 통보한 대로 일반퇴직처리를 한 것이고 이에 따라 퇴직금을 지급한다고 하면서 원고들의 계좌에 퇴직금을 재입금하였고, 이에 원고들이 피고에 대하여 위 퇴직금을 공로퇴직금의 일부로 보겠으니 공로퇴직금 잔액을 지급하라고 요구하면서 위 퇴직금을 수령한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 2, 갑 제16호증, 을 제13 내지 15호증, 을 제19호증의 1 내지 14, 을 제20호증의 1 내지 3, 7, 11, 12, 15, 17, 을 제21호증의 각 기재와 환송 후 당심 증인 R의 증언에 변론전체의 취지를 더하여 보면, 원고들이 공로퇴직금청구의 소가 계속 중이던 2001. 8. 17. 및 같은 달 22. 다시 피고에게 공로퇴직신청서를 제출하자, 피고가 원고들에게 내용증명우편으로 '원고들이 2001. 8. 22. 또는 같은 달 28.까지 퇴직 신청을 철회하지 아니하면 원고들의 공로퇴직신청을 일반퇴직신청으로 받아들여 퇴직신청을 수리할 것이며, 원고들이 퇴직신청을 철회하지 아니하여 퇴직의 효력이 발생하는 2001. 8. 24. 또는 같은 달 30.까지는 원고들은 피고의 직원으로서 제반 복무규정 등을 준수하고 출퇴근 등 제반사항에 관하여 근로자로서의 의무를 다하여야 할 의무가 있다'는 취지의 답변서를 보낸 사실, 이에 대하여 원고들은 2001. 8. 22. 또는 같은 달 28. 피고에게 이미 신청한 공로퇴직을 철회하지 아니한다는 내용의 최종입장을 통보한다고 하면서, '원고들이 복무규정 등을 준수하고 출, 퇴근 등 제반사항에 관하여 근로자로서의 의무를 다하여야 한다'는 피고의 요청에 대하여, '피고가 공로퇴직금청구의 소에서 원고들이 소를 제기하고도 회사에 계속 출근하면서 근로계약관계를 계속 유지하고 있는 것은 부적법하므로 위 소송을 유지하기 위해서는 퇴직의사를 분명히 하여야 한다고 주장하였으므로 그 주장에 따라 원고들의 퇴직의사를 분명히 밝히기 위한 조치로 원고들은 출, 퇴근 등 복무규정을 준수하라는 피고의 요청에 응할 수 없다'는 취지의 답변서를 보내고, 그 무렵부터 회사에 출근하지 아니한 사실, 원고들은 위 소송에서 2001. 8. 27.자 준비서면으로 '원고들을 포함한 직원 55명이 2001. 3. 24. 및 2001. 3. 27. 각 공로퇴직신청을 하였으나 아무런 이유 없이 이를 반려하여 원고들의 공로퇴직금의 지급은 물론 퇴직 자체를 거부함으로써 공로퇴직금 지급청구의 길마저 차단하려 하였다', '원고들은 2001. 8. 3.부터 8. 23.까지 피고에게 모두 퇴직의사를 분명히 밝혔습니다. 한편, 피고 공사는 원고들의 퇴직신청을 받은 뒤인 8. 24. 늦어도 이달 안으로 원고들의 퇴직의사를 받아들이겠다는 의사표시를 하였습니다'고 주장하였고, 2001. 11. 1.자 준비서면으로 '피고 공사가 답변서에서 「원고들이 다시금 퇴직의 의사표시를 명백히 하고 법률상 고용계약을 해지한다면 본 건 소송의 원고 적격 및 소의 이익문제는 치유될 수 있다고 사료됩니다」 는 의사를 통보해와 원고들은 공로퇴직의 의사를 다시 확인하는 뜻에서 8월중 재차 신청함으로써 피고 공사에 공로퇴직의사를 분명히 밝힌 바 있습니다. 이에 따라 피고 공사는 2001. 8. 23.부터 말일까지 원고들을 면직 처리함으로써 피고 공사가 주장하는 고용계약합의해지 조건은 충족되었습니다'고 주장한 사실, 그 후 원고들이 2002. 3. 14.자준비서면으로 '피고 공사와 피고 공사의 양 노동조합 간의 합의의 내용은 공로퇴직 희망자가 퇴직신청을 하면 원칙적으로 퇴직하게 되는 것이고, 다만 피고 공사의 경영상 필요한 부득이한 자의 퇴직에 대해서만 피고 공사가 퇴직 여부를 결정할 권한을 가진다는 것입니다. ··· 따라서 원고들이 2001. 3. 27. 피고 공사에 공로퇴직을 신청함으로써 원고들의 공로퇴직은 확정되었고, 그로부터 1월이 지난 2001. 4. 27. 원고들과 피고 공사 사이의 고용관계는 종료되었습니다'라고 주장한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 원고들의 퇴직신청서를 반려하면서 계속 근무하여 달라고 설득하였음에도 원고들이 공로퇴직금청구의 소를 제기하였고, 피고의 계속된 설득에 일부 직원은 소를 취하하였으나 원고들은 그대로 소를 유지한 점, 위 소송을 유지하기 위해서는 퇴직의사를 분명히 하여야 한다는 피고의 주장에 대하여 퇴직금청구권이 발생하기 위해서는 근로계약관계가 종료되어야 한다는 점을 원고들이 분명히 인식하고 공로퇴직이든 일반퇴직이든 근로계약관계를 종료시킬 의사로 다시 퇴직신청을 하였다고 볼 수 있는 점, 피고가 원고들에게 일정한 기한 내에 퇴직신청을 철회하지 아니하면 일반퇴직으로 간주하여 퇴직신청을 수리하겠다고 통보함으로써 원고들이 공로퇴직신청을 철회하지 아니하면 비록 원고들이 바라는 공로퇴직에 의하지 아니하더라도 근로계약관계를 종료시키겠다는 의사를 피고가 명백히 밝혔음에도, 원고들이 퇴직신청을 철회하지 아니한 채 비록 공로퇴직금의 일부로 수령한다는 의사표시를 하였을망정 결국 퇴직금을 수령한 것은 원고들이 근로계약관계를 종료시킬 의사를 명백히 밝힌 것으로 볼 수 있는 점, 원고들이 퇴직의사를 분명히 밝히는 의미에서출, 퇴근 등 복무규정을 준수하라는 피고의 요청에 응하지 아니하면서 회사에 출근하지 아니한 점, 원고들이 위 소송에서 이미 피고에게 퇴직의사를 분명히 밝혔거나 다시 퇴직의 의사표시를 명백히 밝힌다고 하면서 피고와의 근로계약관계가 종료되었다고 주장하였을 뿐 이 사건 소를 제기할 때까지 이 사건 면직처분이 부당하거나 무효라는 주장은 하지 아니한 것은 원고들이 위 소송에서 고용관계가 단절된 것을 전제로 공로퇴직금의 지급을 구하면서 장차 위 소송의 결과에 따라 공로퇴직금을 지급받을 수 있다는 기대를 가졌다 하더라도 일단 공로퇴직이든 일반퇴직이든 근로계약관계는 종료시키겠다는 의사를 명백히 표명한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 면직처분이전부터 적어도 이 사건 소 제기 당시까지 근로제공의 의사가 없었던 것으로서, 원고들이 근로제공을 하지 못한 것이 이 사건 면직처분으로 말미암는 등 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 볼 수 없다 할 것이므로(이 사건 면직처분과는 무관하게 원고들이 근로계약관계를 종료시킬 의사로, 나아가 근로계약관계가 종료되었다는 인식을 가지고 스스로 근로제공을 하지 아니한 것이다), 원고들은 근로를 제공하지 아니한 기간 중의 임금을 청구할 수 없다 할 것이다.

한편, 원고들이 이 사건 소를 제기한 것을 들어서 피고에 대하여 근로제공을 할 의사를 표시한 것으로 본다 하더라도, 원고들이 이 사건 소제기일 무렵부터 근로제공을 하지 못한 것이 피고의 귀책사유로 인한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 원고들이 이 사건 소 제기 당시에는 이미 이 사건 면직 처분 후 약 2년이라는 상당한 기간 동안공로퇴직금청구의 소에서 승소하기 위해서 근로 제공을 하지 아니할 의사를 명백히 밝히고 공로퇴직금청구의 소에서 그러한 점을 적극적으로 원용하면서 오히려 공로퇴직금청구의 요건으로서 근로계약관계가 종료되었다는 점을 주장하고 있었기 때문에, 피고로서는 원고들이 더 이상 피고에게 근로를 제공할 의사는 없고 오로지 공로퇴직금을 지급받는 것만 목표로 하고 있다고 생각할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, 공로퇴직금청구의 소에서 드러난 앞서 본 바와 같은 원고들의 주장과 이 사건 면직처분 이후 상당한 기간 동안 원고들이 근로제공 의사가 없음을 분명히 하고 있었던 것에 의하여 피고로서는 이 사건 면직처분이 유효하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 대법원 환송판결에 의하여 파기되기는 하였으나, 이 사건 소송의 제1심 및 환송 전 원심판결에서 이 사건 면직처분이 유효하다고 판시해 온 점 등을 종합하여 볼 때, 상당한 기간 동안 근로제공 의사가 없음을 명백히 표시하고 있던 원고들이 이 사건 소를 제기하였다고 하여 바로 원고들의 근로제공을 수령하지 아니한 것에 대하여 피고에게 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어렵다 할 것이다.

다만, 대법원이 2007. 11. 30. 이 사건 면직처분이 무효라는 취지로 판시한 이후에는 피고로서도 이 사건 면직처분이 유효라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 그 이후에는 원고들의 근로제공을 수령하지 아니한 것에 대하여 피고에게 귀책사유가 있다고 봄이 타당하다 할 것이어서, 피고는 2007. 11. 30. 이 사건 환송판결이 선고된 다음날인 2007. 12. 1.부터 원고들이 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 임금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

임금지급의무의 범위

원고들이 지급받을 임금액의 산정 피고가 원고들에게 지급해야 할 임금의 수액에 관하여 보건대, 갑 제29호증의 1, 4, 5, 7, 11, 16, 22, 갑 제51호증의 1 내지 5, 을 제17호증, 을 제32호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고들이 이 사건 해고 이전인 2000. 당시 피고로부터 별지 4. 임금내역표의 '2000년 임금'란 기재 임금을 지급받았던 사실, 피고가 1999. 1. 1.부터 1급 직원들을 대상으로, 2000. 1. 1.부터는 1급 및 2급 직원들을 대상으로, 2003. 11. 1.부터는 3급 이상 정규직원에 대하여, 2003. 4. 1.부터는 모든 정규직원에 대하여 연봉제를 실시한 사실, 연봉제하에서 급여는 '연봉'과 '연봉외 급여'로 나뉘고, 연봉은 '기본급, 고정상여금, 성과상여금'으로, 연봉외 급여는 '시간외 근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당 등의 각

임금액 산정에 관한 원고들의 주장에 대한 판단 원고들은 원고들의 인상된 임금을 산정함에 있어, 이 사건 면직처분 당시 원고들과 같은 직급으로 근무하여 온 일부 근로자들에 대한 2000.부터 2008.까지의 연도별 소득금액을 기초로 그 임금의 평균인상률을 산출하여, 별지 4. 임금내역표의 '2000년 임금'란 기재 2000년 임금을 기초로 하여 원고들의 해당 직급에 따라 위 평균인상률을 순차 곱하여 산정하면, 별지 2. 청구금액 내역표 기재 금액과 같다(다만, 2009년 1월분 해당 금액은 2008년 연임금액을 12개월로 나눈 금액)고 주장하면서 해당 금액의 지급을 구한다. 그러나 이 사건 면직처분 당시 원고들과 같은 직급이었던 일부 직원들의 임금을 기초로 한 평균인상률과 동일하게 원고들의 임금도 인상되었을 것이라고 보기는 어려우므로 임금액 산정에 관한 원고들의 위 주장은 이유 없다.

피고의 임금지급의무의 구체적 범위 앞서 본 바와 같이 피고는 2007. 12. 1. 이후 원고들이 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 임금을 원고들에게 지급할 의무가 있으므로, 피고는 별지 1. 인용금액표의 '2007년 임금' 및 '2008년 임금'란의 임금을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 한편 원고들은 2001. 9. 12. 피고로부터 지급받은 별지 5. 퇴직금 지급액 기재 퇴직금 명목의 금원이 피고로부터 지급받을 임금에서 공제되어야 함을 자인하고 있으므로, 이를 공제하면 피고의 원고들에 대한 '2007년 임금' 지급의무와 '2008년 임금' 지급의무 중 일부가 소멸함으로써, 결국 피고는 원고들에게, 별지 1. 인용금액표의 '2008년 인용금액'란 기재 금원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 2008년의 다음해인 2009. 1. 1.부터 2009. 5. 7.자 청구취지확장 및 청구원인 정정보충 등 신청서 부본 송달일인 2009. 5. 12.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이와 아울러 2009. 1. 1.부터 원고들이 복직할 때까지 매월 21일 별지 1. 인용금액표의 '2009년 인용금액'란 기재 금원을 지급할 의무가 있다.

피고의 공제 주장에 대한 판단

중간수입 공제 주장 피고는 원고들이 받은 중간수입이 공제되어야 한다고 주장하나, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 때에는 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익(이른바 중간수입)이 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하기 때문에 이를 임금에서 공제할 수 있지만, 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안 되는바(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조), 앞서 인정한 '2008년 인용금액'과 '2009년 인용금액'에 대하여 원고들이 그 시기에 대응하는 기간 동안 중간수입을 얻었다고 인정할 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

가처분결정에 따른 지급금액 공제 주장 피고는 가처분결정에 따라 원고들이 지급받은 금액이 위 인용금액에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 서울고등법원이 2008. 7. 17. 2008카합902호 임금지급가처분 사건에서 피고로 하여금 2008. 7. 22.부터 이 사건 판결 선고시까지 매월 21일 원고들에게 별지 6. 가처분 인용액표 기재 해당 금원을 지급하도록 명한 사실, 원고들이 2008. 7. 22.부터 매월 21일 위 가처분 인용액을 지급받고 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 단행가처분의 집행으로 임금이 원고들에게 지급된 경우에도, 본안소송에서는 피고가 여전히 이를 지급하지 않고 있는 것으로 보아야 하므로(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다29515 판결 참조), 가처분결정에 따라 지급된 금액은 본안소송인 이 사건에서 공제되어야 할 것이 아니므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.