서울고등법원 2009. 1. 14. 선고 2008누18153 판결

판단 ⑴ 원고들이 허위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받았는지에 대하여 ㈎ 먼저 망인이 근로자의 지위에 있었는지에 관하여 보건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 소외 회사와 소외 1의 관계, 소외 1이 소외 회사의 이름으로 산재보험에 가입하게 된 동기와 경위, 소외 1과 망인의 관계, 소외 1과 망인 사이에 체결한 계약서의 기재 내용, 대금의 지급 방법, 망인과 그 인부들 사이의 관계, 변사사건 처리절차와 의정부지방노동사무소 조사에서의 관련자들 진술 내용 및 소외 1이 현장에 임하여 작업일보를 작성하였다고 하더라도 이는 나중에 대금정산을 하기 위한 방편에 불과한 점, 망인과 소외 1 사이의 계약에서 용역 제공의 대가만을 계약 내용으로 삼고 있을 뿐 자재비에 관하여 따로 언급이 없는 점 등을 종합하여 보면, 망인과 소외 1 사이에 상당한 지휘·감독관계에 있었다거나 망인이 소외 1과 사이에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 볼 수 없다. ㈏ 다음으로, 원고들이 허위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받았는지 여부에 관하여 보건대, 보험급여를 받은 자가 주관적으로 허위 기타 부정한 방법임을 인식하면서 적극적으로 받을 수 없는 보험급여를 받은 경우에는 피고 공단은 그 급여액의 2배에 해당하는 금액을 징수하여야 하는바( 구 산재보험법 제53조 제1항 제1호 및 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006두9696 판결 참조), 이는 피고 공단의 부당이득 징수가 산업재해보상보험급여의 절차적 특성상 피고가 재해 등을 정확히 밝혀내기 어렵다는 사정을 악용하여 허위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 근로자에게 이미 지급한 보험급여액의 배액을 징수하는 제재를 가함으로써 산재업무의 공정성을 확보하기 위한 규정이라 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고가 이 사건 지급 결정에 이르게 된 경위, 원고들이 이 사건 지급결정을 받는 과정에서 허위의 관계서류를 제출한 점, 변사사건 처리과정에서의 관련자들의 진술 내용 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 지급 결정과정에서 망인이 소외 회사의 근로자가 아니라는 사실을 인식하고서도 이를 숨기고 보험급여를 수령하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원고들은 주관적으로 허위 기타 부정한 방법임을 인식하면서 적극적으로 보험급여를 받았다고 할 것이다. ㈐ 따라서, 망인이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니한다거나 원고들이 허위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 지급받은 것이 아니라는 취지의 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑵ 이 사건 부당이득징수권의 소멸시효가 완성되었는지에 대하여 ㈎ 구 산재보험법 제53조 제3항에 의하여 준용되는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제41조 제1항에 의하면, 이 사건 부당이득징수권의 소멸시효기간은 3년임을 알 수 있고, 한편, 민법 제166조 제1항에 의하면 소멸시효는 ‘권리를 행사할 수 있는 때’로부터 진행하게 된다. 그런데, 원고들이 이 사건 부당이득징수권의 소멸시효의 기산일에 관하여 피고가 보험급여를 지급한 2004. 9. 24.이라고 주장함에 대하여, 피고는 위 보험급여의 지급이 있은 뒤에 원고들이 허위 기타 부정한 방법에 의하여 보험급여를 지급받았다는 사실관계가 새로이 밝혀졌고 이에 따라 피고가 원고들에 대하여 보험급여의 2배 상당액을 징수하기로 내부적으로 결정한 2007. 1. 16.까지는 피고가 이 사건 부당이득징수권을 행사할 수 없었으므로 위 날을 소멸시효의 기산일로 보아야 한다고 주장한다. ㈏ 살피건대, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않는 것으로서, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다고 할 것인바( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두10763 판결 참조), 그렇다면, 피고가 이 사건 부당이득징수권을 가지고 있음을 알고 있었는지 여부에 관계 없이 피고가 원고들에게 지급하지 아니하여야 할 보험급여를 지급함으로써 부당이득징수권을 행사할 수 있는 요건이 충족된 2004. 9. 24.부터 이 사건 부당이득징수권의 소멸시효가 진행한다고 할 것이고, 피고가 위 날부터 3년의 소멸시효기간인 2007. 9. 24.까지 소멸시효 중단사유가 있었다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 못하고 있으므로, 결국 이 사건 부당이득징수권은 소멸시효가 완성되어 이미 소멸하였다. ㈐ 그렇다면, 이 사건 부당이득징수권을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

결론 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.