서울고등법원 2009. 11. 12. 선고 2009노1955 판결

서울고등법원

판결

사건

2009노1546,2009

판결선고

2009. 11. 12.

서울고등법원

제2형사부

판결

피고인은 양계사업 및 위탁사육 등을 목적으로 설립된 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)의 지배주주이고, 정읍시 N에 있는 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)의 대표이사로서 상시 196명의 근로자를 사용하여 육가공 및 저장처리업, 사료제조업을 경영하여 온 사용자인바,

2008. 7. 29. 경 정읍시에 있는 정읍경찰서 민원실에서, '피고소인 B가 본인이 제공한 어음의 금액란에 삼억원정, 지급기일란에 2008. 7. 14. 이라고 임의로 기재하여 어음을 위조한 다음 행사하였으니 처벌하여 달라'라는 취지로 허위의 고소장을 제출하여 B를 무고하였다.

이 법원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결의 증거의 요지란 중 모두부분에 "[판시 제1의 사실]"을 추가한 다음 그 아래에 "1. 피고인의 당심 법정진술, 1. 당심 증인 B, R의 각 법정진술"을 추가하고, 제2 원심판결의 증거의 요지란 중 "[판시 제1의 사실]"을 "[판시 제2의 사실]"로, "[판시 제2의 사실]"을 "[판시 제3의 사실]"로 변경하는 이외에는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

형법 359조, 제355조 제2항, 제1항(배임미수의 점, 징역형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(각 금품미청산의 점, 각 징역형 선택)

형법 제157조, 제153조, 제55조 제1항 제3호(자백하였으므로 무고죄에 대하여)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 무고죄에 정한 형에 경합범가중)

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

피고인 및 변호인은 위 항소이유의 요지란 가의 (1)①항 기재와 같이 피고인과 피해자 B 사이의 주식담보대출약정은 피고인이 피해자에게 이 사건 주식을 담보로만 제공하고 그 소유권은 피고인에게 유보하되 주식가치의 변동에 따라 대출채무에 대한 정산만을 하기로 한 것으로 보이고, 피고인과 피해자 사이의 주식담보대출약정의 경우에는 부동산의 이중매매나 이중저당과 달리 피고인에게 담보의 목적 범위 내에서 피해자의 주식에 대한 소유권취득에 협력해야 할 임무가 발생한다고 볼 수 없으므로, 피고인이 피해자에게 이 사건 주식 400만 주를 담보로 제공하여야 할 의무가 있다고 하더라도 이는 자기의 사무에 해당하는 것이지 타인의 사무에 해당하지 않는다고 할 것이어서, 결국 피고인은 피해자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다는 취지의 주장을 한다.

채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 채무자 소유의 주식에 대하여 주식 교부의 방법으로 양도담보를 설정하기로 하는 약정이 있었으나 아직 채권자에게 주식의 교부가 이루어지지 않은 상태에서 채무자가 그 약정상의 의무를 위반하여 타인으로부터 금원을 차용하면서 타인과 사이에 다시 채무자 소유의 동일한 주식의 전부 또는 일부에 대하여 주식 교부의 방법으로 양도담보를 설정하기로 하는 약정을 체결한 다음 타인에게 주식을 교부하였다면, 이 경우에 채권자와 채무자 사이에 단순히 양도담보약정만 있는 상태라면 담보설정자인 채무자는 그 약정을 해제할 수 있으므로 배임죄가 성립되지 않겠지만, 채무자가 채권자로부터 차용금의 일부 또는 전부를 교부받음으로써 계약의 이행단계에 들어가면 채무자는 채권자의 계약위반사실이 없는 한 임의로 계약을 해제할 권리가 없을 뿐만 아니라 아직 주식에 대한 소유권이 채무자에게 있더라도 신의성실의 원칙상 채권자가 주식에 대한 완전한 양도담보권을 취득할 수 있도록 주식의 교부 절차에 협력할 임무가 있으므로 채무자의 주식에 대한 사무는 단순한 자기의 사무라고 할 수 없고 채권자의 양도담보권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 것이어서, 이 단계에게 채무자의 위와 같은 행위는 채권자의 양도담보권을 상실케 하거나 그 담보가치를 감소시키는 행위로서 그 피담보채권의 변제기 전후를 묻지 않고 배임죄가 성립한다고 할 것이고, 또한, 위와 같은 주식의 이중양도담보의 경우 채무자가 타인과의 사이에 양도담보약정을 체결한 다음 타인으로부터 차용금의 일부 또는 전부를 교부받는 행위는 채권자에 대하여 양도담보권취득을 위한 주식의 교부 절차 협력임무위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행의 착수에 해당한다고 보아야 할 것이며, 주식의 이중양도담보에서의 기수시기는 2차로 양도담보설정계약을 체결한 타인 앞으로 주식이 교부된 때로 보아야 할 것이다(부동산의 이중매매 내지 이중양도에 관한 대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결, 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결, 부동산의 이중저당 내지 이중담보에 관한 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결 등 참조).

살피건대, 위와 같은 관련 법리와 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2008. 2. 20.경 피해자 B로부터 이자는 월 6부, 변제기를 2008. 3. 19.(1개월 단위로 연장하기로 함)로 각 정하여 30억 원을 빌리기로 하고 피해자와 사이에 위 차용금에 대한 담보로 C 발행의 액면금 10억 원의 약속어음 및 E 발행의 액면금 합계 20억 원의 약속어음을 비롯하여 피고인 소유의 이 사건 주식 600만 주를 제공하되, 이 사건 주식 200만 주를 계약 당일에 교부하고, 그 당시 증권예탁결제원{2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 자본시장과금융투자업에관한법률(시행일 2009. 2. 4.) 부칙 제34조에 의하여 한국예탁결제원으로 명칭이 변경됨}에 보호예수 중이던 이 사건 주식 전부에 해당하는 400만 주는 2008. 2. 28.부터 2008. 5. 28.까지 매달 20만 주, 보호예수가 해제되는 2008. 6. 28. 320만 주를 교부하기로 하는 내용의 주식담보대출약정(이하 '이 사건 주식담보대출약정'이라고 한다)을 체결하면서, 만약 피고인이 이자 등을 납입기일까지 납입하지 아니하였을 때, 피고인이 대출약정 만기일 7일 전에 상환유무를 통지하지 않을 경우, 피고인이 지정한 연락처로 1일간 연락이 되지 않을 경우, 담보제공약속이 지켜지지 않을 경우 등의 사유가 발행한 경우에 피해자는 피고인이 담보로 제공한 이 사건 주식을 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 시가결정에 참여하는 호가에 따라 임의처분하여 차용금채무 변제 및 제반 비용에 충당할 수 있고, 피해자는 피고인으로부터 차용금을 회수함과 동시에 잔여분 주식 또는 현금 일체를 피고인에게 환원해 주기로 약정하였던 점(증거기록 7 내지 9, 43 내지 46, 94, 95, 250쪽), ② 피해자는 이 사건 주식담보대출약정에 따라 피고인에게 대여금으로 2008. 2. 20.경 23억 원, 같은 달 21.경 7억 원 합계 30억 원을 모두 지급하였던 점(증거기록 44쪽), ③ 피고인은 2008. 5. 22.경 피해자에게 위와 같이 담보로 제공한 이 사건 주식 이외에 추가 담보로 주식회사 S(이하 'S'라고 한다) 발행의 액면금 20억 원의 약속어음 및 T 발행의 액면금 3억 원의 약속어음을 비롯하여 S 및 T 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 합계 23억 원의 근저당권을 설정하기로 하고 피해자로부터 위 차용금 30억 원 외에 추가로 5억 원을 차용하면서, 차용금 총액을 35억 원으로 하여 그 중 25억 원에 대한 변제기는 2008. 5. 28.로, 10억 원에 대한 변제기는 2008. 7. 1.로 각 약정하고, 피고인은 이 사건 주식담보대출약정상 보호예수 중이던 이 사건 주식 전부를 보호예수가 해제되는 대로 피해자에게 제공할 것을 다시 확약하며, 각 변제기에 상환하기로 한 금액이 상환되지 않는 경우와 이 사건 주식에 대한 담보제공 및 추가 담보제공의 약속이 지켜지지 않을 경우에는 피해자가 이미 담보로 제공된 주식을 임의로 처분하여 위 차용원리금에 충당하기로 약정하였고, 피고인은 2008. 5. 23. 같은 취지의 내용을 확인한 확인서를 작성하여 피해자에게 교부하였으며, 위와 같은 약정에 따라 피해자는 2008. 5. 23.경 피고인에게 추가 대여금으로 5억 원을 지급하였던 점(증거기록 12 내지 15, 45, 94, 110, 113 내지 118쪽){피해자가 피고인에게 추가 대여금으로 5억 원을 지급한 시기가 2008. 5. 28.경이라는 취지의 피고인 및 피해자의 일부 진술이 있기는 하지만(증거기록 2, 44, 94쪽), 위 5억 원의 추가 대여 당시 추가 담보로 제공하기로 약정하였던 S 소유의 전북 익산시 U 공장용지 5,750m²에 관하여 2008. 5. 23. 채권최고액 20억 원, 채무자 E, 근저당권자 B로 된 근저당권설정등기가 경료되었던 점(증거기록 118쪽)에 비추어 볼 때 피해자가 피고인에게 위 5억 원을 지급한 시기는 2008. 5. 23. 무렵으로 보인다}, ④ 한편, 피고인은 이 사건 주식담보대출약정에 따라 차용금 30억 원을 지급받은 이후인 2008. 3. 17.경 D 및 H로부터 변제기를 2008. 4. 16.(1개월 단위로 3개월간 연장하기로 함)로 정하여 20억 원을 차용하기로 하고 그 당시 피해자에게 이미 담보로 모두 제공하기로 한 증권예탁결제원에 보호예수 중이던 이 사건 주식 중 200만 주를 다시 D에게 담보로 제공하기로 하는 내용의 주식담보대출약정(이하 '제2 주식담보대출약정'이라고 한다)을 체결하면서, 만약 담보로 제공된 주식의 종가가 1,000원을 하회하는 경우 피고인이 그 익일까지 전체담보비율이 150%가 되도록 추가 담보를 제공하지 못할 때에는 D은 담보로 제공된 주식을 임의로 처분하여 위 차용원리금에 충당하기로 약정하였고, 위와 같은 제2 주식담보대출약정에 따라 피고인은 2008. 3. 17.경 D 및 H로부터 차용금으로 20억 원을 지급받았던 점(증거기록 97, 99, 180 내지 209, 211 내지 213, 250, 253, 264쪽), ⑤ 피해자는 피고인이 이 사건 주식 200만 주에 대하여 이중으로 담보제공한 사실을 알게 되자 주식처분금지가처분신청을 하였고, 피해자의 신청에 따라 2008. 6. 23.경 증권예탁결제원에 보호예수 중이던 이 사건 주식 2,654,440주에 대하여 전주지방법원 정읍지원 2008카합154호로 주식처분금지가처분결정(채권자 B, 채무자 피고인, 제3채무자 I 주식회사 및 C)이 이루어져 2008. 6. 24.경 그 결정문이 제3채무자들에게 송달되었으며, 이어서 피고인의 채권자인 주식회사 J의 신청에 따라 2008. 7. 29.경 증권예탁결제원에 보호예수 중이던 이 사건 주식 2,408,573주에 대하여 광주지방법원 2008카단8106호로 주식인도청구권가압류결정(채권자 주식회사 J, 채무자 피고인, K, L, M, 제3채무자 I 주식회사 및 C)이 이루어져 2008. 7. 31.경 그 결정문이 제3채무자들에게 송달되었던 점{피고인의 당심 법정진술, 당심에서 제출된 주식처분금지가처분(전주지방법원 정읍지원 2008카합154), 주식인도청구권가압류(광주지방법원 2008카단8106)}, ⑥ 피해자의 신청에 따른 주식처분금지가처분결정이 제3채무자들에게 송달될 당시 증권예탁결제원에는 피고인 소유의 이 사건 주식 2,703,940주{=피고인 명의 1,788,595주 + K 명의 289,711주 + L 명의 279,773주 + M 명의 67,000주 + V 명의 67,000주 + W 명의 67,000주 + X 명의 144,861주, K(피고인의 모), L(피고인의 당숙), M(피고인의처남), V(연령을 고려할 때 피고인의 처제로 보임), W(피고인의 처), X(피고인의 동서)는 모두 피고인의 가족이나 친척들로서 그들 명의의 주식은 실질적으로 피고인의 소유인 것으로 보인다}가 보호예수 중이었고, 추가로 보호예수 중이 아닌 피고인 소유의 이 사건 주식 121,713주(위와 마찬가지로 피고인의 가족이나 친척들 명의의 일부 주식은 실질적으로 피고인의 소유인 것으로 보인다)가 보관 중이었던 점(증거기록 93, 95, 102, 106, 221 내지 228쪽, 피고인의 당심 법정진술), ⑦ 앞서 본 이 사건 주식담보대출약정 및 제2 주식담보대출약정의 내용에 비추어 볼 때 피고인은 피해자 또는 D과 사이에 증권예탁결제원에 보호예수 중이던 이 사건 주식의 전부 또는 일부에 대하여 점유개정의 방식이 아닌 주식 교부의 방법으로 이중의 주식담보제공약정을 체결한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인과 피해자 사이에 체결된 이 사건 주식담보대출 약정에는 피고인이 피해자로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 피고인 소유의 이 사건 주식 600만 주(그 당시 보호예수 중이던 이 사건 주식 전부에 해당하는 400만 주를 포함)에 대하여 주식 교부의 방법으로 양도담보를 설정하기로 하는 약정이 포함되어 있는 것으로 보이고, 아직 피해자에게, 보호예수 중이던 이 사건 주식 전부의 교부가 이루어지지 않은 상태에서 피고인이 그 약정상의 의무를 위반하여 H 및 D으로부터 금원을 차용하면서 D과 사이에 다시 피고인이 이미 피해자에게 양도담보로 제공하기로 한 보호예수 중이던 이 사건 주식 중 일부인 200만 주에 대하여 주식 교부의 방법으로 양도담보를 설정하기로 하는 약정이 포함된 제2 주식담보대출약정을 체결한 것으로 보인다.

따라서, 피고인이 채권자인 피해자로부터 차용금 전부를 교부받음으로써 계약의 이행단계에 들어간 이 사건에 있어서 피고인은 피해자의 계약위반사실이 없는 한 임의로 계약을 해제할 권리가 없을 뿐만 아니라 아직 보호예수 중이던 이 사건 주식에 대한 소유권이 피고인에게 있더라도 신의성실의 원칙상 피해자가 보호예수 중이던 이 사건 주식에 대한 완전한 양도담보권을 취득할 수 있도록 주식의 교부 절차에 협력할 임무가 있으므로, 보호예수 중이던 이 사건 주식에 대한 피고인의 사무는 단순한 자기의 사무라고 할 수 없고 피해자의 양도담보권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 것이며, 나아가 피고인이 D과의 사이에 양도담보약정을 체결한 다음 D으로부터 차용금의 전부를 교부받는 행위는 피해자에 대하여 양도담보권취득을 위한 주식의 교부 절차 협력임무위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행의 착수에 해당한다고 보아야 할 것이고, 피고인이 D에게 보호예수 중이던 이 사건 주식을 교부하지 못하게 된 이상 피고인에게는 피해자에 대한 배임미수죄가 성립된다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다(피고인의 배임행위로 인하여 제3자가 취득한 이득액 산정과 관련된 위 항소이유의 요지란 가의 (1)②항 기재 피고인 및 변호인의 주장은 당심에서 배임미수죄로 공소장변경이 이루어짐으로써 철회된 것으로 보이긴 하나, 가사 피고인 및 변호인이 위 주장을 유지한다고 하더라도, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면, 피고인이 배임행위의 실행에 착수한 시점인 2008. 3. 17.경의 이 사건 주식 200만 주의 가격은 26억 5,000만 원(=2008. 3. 17. 기준 주당 가격 1,325원 × 200만 주)에 이르고, 주식 교부의 방법으로 양도담보약정을 체결한 채무자가 채권자 앞으로 주식의 교부를 하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하면서 동일한 주식에 대하여 양보담보약정을 체결한 다음 주식의 교부를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인의 배임행위로 인하여 제3자가 취득한 이득액은 제3자와의 양도담보권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이므로, 이 사건에 있어서 피고인의 D에 대한 피담보채무 상당액이 20억 원으로 인정되는 이상 피고인이 배임행위의 실행에 착수할 시점에서 의도했던 피고인의 배임행위로 인하여 취득할 제3자인 D의 이득액은 이 사건 주식 200만 주의 가격인 26억 5,000만 원의 범위 내에서의 피담보채무액인 20억 원이었다고 보이고, 나아가 배임죄의 기수시점에 있어서의 피고인의 배임행위로 인하여 제3자인 D이 취득한 이득액은 당심에서 배임미수죄로 공소장변경이 이루어짐에 따라 별도로 판단할 필요가 없다고 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다).

피고인은 제2 원심판결 판시 각 범행을 인정하면서 깊이 반성하고 있고, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 것은 피고인의 무리한 사업운영과 함께 조류독감의 발생, 국제곡물가격 및 유류가격의 상등 등으로 인하여 양계사육 및 가공판매업 등을 영위하는 E의 경영상황이 악화되었던 것도 주요한 원인으로 보이며, 피고인은 제2 원심판결 판시 무고 범행과 관련된 고소를 취소하면서 수사기관에 허위 고소임을 밝혔고, 피고인은 이 사건 주식을 이중으로 담보제공하여 차용한 금액을 모두 E의 운영을 위하여 사용한 것으로 보이며, 피고인은 이 사건 범행 이전에는 동종의 범죄전력이 없는 것으로 보이고, 원심에서는 Y이 피고인을 대신하여 피해자 B에게 2009. 7. 10. 까지 5억 원을 변제하기로 하고, 피고인의 처조카인 R가 피고인을 대신하여 피해자 B에게 5억 원 상당의 담보로 R 소유의 부동산을 담보제공하기로 하고, Z이 피고인을 대신하여 피해자 B에게 2009. 7. 10. 까지 5억 원을 변제하기로 하는 등 피고인이 피해자 B의 피해변제를 위하여 노력한 흔적이 보이긴 하나, 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자 B로부터 30억 원을 빌리면서 위 차용금에 대한 담보로 보호예수 중인 이 사건 주식 400만 주를 교부하기로 하는 내용의 주식담보대출약정을 체결하고 위 차용금을 지급받았음에도 불구하고 다른 사람으로부터 20억 원을 빌리면서 보호예수 중인 이 사건 주식 400만 주 중 200만 주를 이중으로 담보제공하려고 하였으나, 피해자 B 및 피고인의 채권자의 신청에 따라 가처분 내지 가압류 결정이 이루어지는 바람에 이 사건 주식 200만 주를 교부해 주지 못하여 미수에 그치고, 퇴사한 E의 근로자 151명에게 합계 582,052,663원을 지급기일에 지급하지 아니하고, B로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 허위 고소장을 제출하여 무고한 사안으로서, 그 죄질이 매우 무거운 점, 피고인의 이 사건 배임미수 범행이 미수에 그치긴 하였으나 피해자 B는 담보로 제공된 주식을 교부받지 못하게 됨에 따라 현재까지 대여금액 중 상당부분을 회수하지 못하는 손해를 입은 것으로 보임에도 불구하고, 피고인은 원심에서 피해자 B의 피해회복을 위하여 약속한 조치를 제대로 이행하지 않은 것으로 보이고, 당심에 이르러서도 피해자 B의 피해회복을 위하여 별다른 조치를 취하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 E의 근로자들에 대하여도 추가로 돈을 지급하거나 합의하지 않은 점 등을 비롯하여 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 외 피고인의 연령과 성행, 지능, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 요소가 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박홍우(재판장) 김양섭 김재형