서울고등법원 2009누20849 판결

# 서울고등법원 2010. 3. 18. 선고 2009누20849 판결 [부당정직구제재심판정취소] --- # 서울고등법원 ## 제3행정부 ## 판결 | | | |---|---| | 사건 | 2009누20849 부당정직구제재심판정취소 | | 원고,피항소인 | A | | 피고,항소인 | 중앙노동위원회위원장 | | 피고보조참가인 | B조합 | | 제1심판결 | 서울행정법원 2009. 6. 19. 선고 2008구합40219 판결 | | 변론종결 | 2010. 2. 25. | | 판결선고 | 2010. 3. 18. | ## 주 문 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. ## 청구취지 중앙노동위원회가 2008. 9. 11. 원고와 피고보조참가인 사이의 2008부해515호 부당정직구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. ## 항소취지 - 1 -

주문과 같다. # 이 유 ## 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결서 중 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ## 2. 이 법원이 고쳐 쓰는 부분 가. 제1심 판결서 별지 관계 규정 중 11면 16행의 "[참가인 조합의 복무규정]" 부분부터 12면 2행까지의 "허가를 받아야 한다." 부분까지 삭제 나. 6면 5행의 "나) 원고에게 무단결근의" 부분부터 7면 5행 "해석을 뒷받침한다." 부분까지 아래와 같이 수정 "나) 원고가 2일간 무단결근을 하였는지에 대하여 (1) 인정사실 ① 원고는 2006년에 심신단련휴가 2일을 사용하지 아니하여 위 2일을 2007년 심신단련휴가로 이월 받은 상태에서 2007. 1. 16. 참가인 조합의 허가를 받아 심신단련휴가 1일을 다녀오고 나서 2007. 2. 5.자로 참가인 조합 공릉중앙지점으로 발령 난 후, 2007. 2. 20. 공릉중앙지점장에게 2007. 2. 28. 실시 예정인 간부승진시험을 준비하기 위하여 '같은 달 22일과 23일 휴가를 가겠다.'라는 취지로 휴가신청을 하였으나, 공릉중앙지점장으로부터 휴가를 허가받지 못하였다. ② 공릉중앙지점장은 2007. 2. 26. 일과 시작 전에 공릉중앙지점 소속 대리 C로부터 '원고가 휴가신청을 하겠다고 한다.'라는 취지의 말을 듣고 C에게 '원고가 직접 지점장에게 연락하도록 해라.'라는 취지로 말하였으나, 원고로부터 아무런 연락을 받지 못하였다. ③ 공릉중앙지점장은 2007. 2. 27. 일과 시작 전에 원고로부터 전화로 '몸이 아파 휴가를 신청하겠다.'라는 취지로 휴가신청을 받고, 그 진위를 확인하기 위하여 원고의 집에 전화하였다가 원고의 어머니로부터 '원고가 출근하였다.'라는 취지의 말을 들은 후에 다시 원고에게 출근하도록 지시하였지만, 원고는 출근하지 아니하였다. 원고가 공릉중앙지점장에게 휴가신청을 할 당시 휴가 종류를 연차유급휴가 또는 심신단련 휴가로 특정하지 않았다. ④ 원고는 2007. 2. 28. 간부승진시험을 치른 후 2007. 3. 2. 공릉중앙지점장의 허가 하에 심신단련휴가 1일을 다녀왔다. ⑤ 원고는 2007. 3. 9. 참가인 조합에 "2007. 2. 26.(C 대리), 2. 27.(D 지점장) 9시 이전에 몸이 아파서 구두로 심신단련휴가를 요청하였으나, 결근처리 되었다. 깊이 반성한다."는 반성문을 제출하였다. ⑥ 참가인 조합의 복무규정, 2006년 임금 및 단체협약 중 휴가에 관한 조항은 다음과 같다. - 2 -

# [참가인 조합의 복무규정] 제23조 (휴가의 구분) <제2례> 주40시간 근무제를 적용하는 경우 직원의 휴가는 연차휴가, 인정휴가, 명령휴가 및 청원휴가로 구분한다. 제24조 (연차휴가) <제2례> 주40시간 근무제를 적용하는 경우 ① 연차휴가는 전년도 1년간 8할 이상 출근한 자에 대하여는 15일을, 계속 근로 연수가 1년 미만인 자는 1월간 개근 시 1일을 준다. 이 경우 다른 조합에서 근무한 근무 직원을 인사교류에 의하여 본 조합에 임용한 때에는 다른 조합 출근은 본 조합에 출근한 것으로 본다. ② 근속년수가 3년 이상인 자는 1년을 초과하는 근무 연수 2년당 1일을 연차휴가일수에 산입하고 채용전 군경력자는 군복무기간이 3년 이상인 자는 3년, 2년 이상인 자는 2년, 1년 이상인 자는 1년을 근무연수에 가산한다. 이 경우에 연차휴가의 최고 일수는 25일 이내로 한다. ③ 연차휴가 사용년도 중 결근 1일은 연차휴가 1일을 사용한 것으로 본다. ④ 휴가일수는 직원의 자유의사에 따라 당해 연도 중에 한하여 모아 함께 사용하거나 분할하여 사용할 수 있다. 다만, 직원이 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 업무운영상 막대한 지장을 주는 때에는 그 시기를 변경할 수 있다. 제25조(인정휴가) <제2례> 주40시간 근무제를 적용하는 경우 ① 인정휴가는 다음 각 호의 경우에 준다. 13. 직원의 심신단련: 6일간(당해 연도에 채용된 자는 재직기간 2월에 1일로 한다)이며, 전년도에 이월 사용한 심신단련휴가일수를 포함하여 줄 수 있으나 이 경우 최고 12일을 초과할 수 없다. 제28조 (휴가의 허가) <제2례> 주40시간 근무제를 적용하는 경우 ① 휴가를 받고자 할 때에는 사전에 그 사유를 신고하여 허가를 받아야 한다. # [2006년 임금 및 단체협약] 제65조 (연차휴가) ⑤ 제1항 내지 제3항의 연차휴가는 당해 연도에 한하여 적치 또는 분할하여 사용할 수 있다. ⑥ 협동조합은 근로자의 의사에 반하여 연차휴가를 사용하게 할 수 없다. ⑦ 월차휴가 및 연차휴가 사용년도 중 결근 1일은 월차휴가, 연차휴가 순으로 1일로 본다. 다만, 결근일이 토요일인 경우에는 반휴(0.5일)로 본다. 제66조 (인정휴가) 인정휴가는 다음 각 호의 1에 해당하는 기간 내에서 허가한다. 16. 직원의 심신단련을 위한 휴가(익년도에 한하여 이월 사용 가능): 연 6일(당년도 신규임용 직원은 연 3일) [인정증거] 갑 제1 내지 5호증, 갑 제9, 14호증, 을 제4호증의 1, 을 제5호증의 2, 변론 전체의 취지 (2) 원고가 연차유급휴가의 시기지정권을 적법하게 행사하였는지에 관하여 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제59조, 참가인 조합의 복무규정 제23조, 제24조, 제25조, 제28조를 종합하면, 연차유급휴가와 심신단련휴가는 각 발생 근거 및 요건이 서로 상이하고, 연차유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하고 다만 근로자가 청구한 시기에 연차유급휴가를 주는 것이 사업운영에 심대한 지장이 있는 경우에는 사용자가 그 시기를 변경할 수 있으며 1년간 행사하지 아니한 때에는 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우가 아닌 한 소멸되지만, 심신단련휴가는 사전에 참가인 조합에 그 사유를 신고하여 허가를 받아야 하고 다음 연도에 한하여 이월하여 사용할 수 있는 것임을 알 수 있는바, 심신단련휴가의 경우에는 연차유급휴가의 경우에는 근로기준법, 참가인 조합의 복무규정과 2006년도 임금 및 단체협약상의 성립요건을 충족하는 경우에 당연히 발생하고 근로자에게 휴가시기를 자유의사대로 지정할 수 있는 시기지정권이 인정되지만, 심신단련휴가의 경우에는 사용자로부터 허락을 받아야 한다는 의미에서 연차유급휴가에 인정되는 것과 같은 시기지정권이 - 3 -

근로자에게 인정된다고 보기 어렵고, 연차유급휴가에 있어서 위와 같이 발생한 휴가권을 구체화하려면 근로자가 자신에게 맡겨진 시기지정권을 행사하여 휴가종류를 심신단련휴가가 아닌 연차유급휴가로 지정하여 언제부터 언제까지 사용할 것인지에 관하여 특정하여야 하고, 근로자가 이와 같은 특정을 하지 아니한 채 시기지정권을 행사하더라도 이는 적법한 시기지정이라고 할 수 없어 그 효력이 발생할 수 없으며, 이와 같은 경우에는 적법한 휴가시기 지정이 있음을 전제로 하는 사용자의 시기변경권의 행사도 필요하지 않다 할 것이다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96누4220 판결 참조). 위 법리에 위 인정사실을 비추어 보면, 원고가 2007. 2. 26. 및 27. 공릉중앙지점장에게 휴가신청을 함에 있어서 연차유급휴가와 신체단련휴가 중 어느 휴가를 신청하는지 및 그 시기를 특정하지 아니한 이상 원고가 적법하게 연차유급휴가의 시기지정을 하였다고 할 수 없어 원고의 시기지정권은 그 효력이 발생할 수 없고, 따라서 참가인 조합으로서는 원고의 휴가신청을 허가하지 아니하고 원고의 결근을 무단결근으로 처리할 수 있으며, 이 점은 원고의 휴가가 참가인 조합의 사업운영에 막대한 지장이 있었음을 인정할 자료가 없다 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 또한 참가인 조합의 복무규정 제24조 제4항 및 2006년 임금 및 단체협약 제65조 제7항에 의하면, 참가인 조합의 근로자가 월차휴가 및 연차휴가 사용년도 중 결근한 날은 연차유급휴가를 사용한 것으로 보도록 규정되어 있지만, 이는 근로자의 무단결근시 당연히 연차유급휴가를 사용한 것으로 대체하여 결근으로 처리하지 않는다는 의미가 아니라, 무단결근 시 이를 결근으로 처리하되 연차휴가 사용일수 계산에 있어서 결근 일수만큼 연차휴가를 사용한 것으로 간주함으로써 근로자의 임금이 삭감되는 것을 방지하기 위한 것으로 해석함이 상당하고, 따라서 원고의 2일 결근이 위 규정들에 의하여 연차유급휴가의 정당한 사용으로 의제될 수 없다 할 것이므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다. (3) 소결 따라서 원고가 2007. 2. 26.과 27. 참가인 조합에 연차유급휴가의 사용을 적법하게 통보하지 아니한 채 참가인 조합의 휴가 허가를 받지 아니하고 임의로 출근하지 아니한 것은 무단결근으로서 참가인 조합의 근무질서를 문란하게 하는 징계사유에 해당한다 할 것이므로, 원고에게는 이 사건 제2차 징계 당시 들었던 징계사유 중 2일간 무단결근의 징계사유가 있다 할 것이다." 다. 9면 2행부터 13행까지 부분을 아래와 같이 수정 "나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 징계의 징계사유 중 무단결근과 일부 근무태도 불량 및 근무태만 부분은 그 징계사유의 존재가 인정될 뿐만 아니라, 원고의 2007. 2. 20. 휴가신청이 시기조정권을 적법하게 행사한 연차유급휴가 신청이었다고 볼만한 자료가 없는 이상 참가인 조합이 위 휴가신청을 허가하지 아니하다고 하여 원고가 2일 무단결근을 하게 된 경우에 어떠한 참작할 만한 사정이 있다거나 참가인 조합에 귀책사유가 있다고 보기 어렵고, 또한 그 당시 원고로서는 결근할 수밖에 없었던 이해할만한 특별한 사정이 있었고 이를 참가인 조합에 충분히 해명하기 위하여 노력하였다고 볼만한 자료를 찾아보기 어려우며, 오히려 원고가 고의로 2일간 무단결근을 한 것으로 보이는 이상 그 비위 정도도 중하다고 할 것이므로, 비록 정직 1월이 상당히 중한 징계에 속하고 원고가 15년 이상 별다른 징계 없이 근무한 점을 참작하더라도, 이 사건 제2차 징계가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 징계권을 남용한 것으로 객관적으로 명백히 인정된다고 할 수 없다. 4) 소결 따라서 참가인 조합은 재량권의 범위 내에서 징계권을 적법하게 행사하여 이 사건 제2차 징계를 하였다고 할 것이므로, 이와 동일한 전제에 선 이 사건 재심판정은 적법하다." - 4 -

## 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이대경(재판장) 정재오 김재형 - 5 -