서울고등법원 2011. 1. 11. 선고 2009누21026 판결

이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결 중 ‘피고’를 모두 ‘피고 고용노동청’으로 바꾸고, 별지 부분 제10쪽 제1행의 ‘근로자직업능력개발법 시행규칙’을 ‘구 근로자 직업능력개발법 시행규칙(2009.3.10. 노동부령 제315호로 개정되기 전의 것)’으로 수정하는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유 중 각 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.

직권으로 살핀다(비록 피고는 이 사건 각 처분시 계약해지를 두 번 적시하고 있으나 그 해지 대상은 대리출석이 이루어진 위 위탁계약으로서 동일하여 그 해지의 의사표시 및 해지 효과는 각각 하나라고 보이므로, 위 각 계약해지에 대한 취소 내지 무효 확인 청구도 하나의 계약해지에 대한 청구로 보고 판단한다).

그러므로, 피고 고용노동청이 한 이 사건 각 처분 중 각 위탁계약의 해지 부분은 피고 고용노동청이 국가의 소관 행정기관의 지위에서 그 계약의 일방 당사자로서 위 법률들 및 계약에서 정한 해지 사유를 근거로 하여 이 사건 계약을 해지하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이지, 행정청의 고권적인 지위에 기해 계약관계를 일방적으로 해소한 것으로 볼 수 없어, 행정처분에 해당하지 아니한다(대법원 1993.9.14. 선고 92누4611판결, 1995.12.22. 선고 95누4636 판결, 1996.5.31. 선고 95누10617 판결 등 참조).

다만, 원고 등 훈련기관에서 위 법이나 계약내용을 위반하여 위탁계약이 해지되는 경우 일정한 범위 내에서 행정상의 제재를 가하도록 되어 있어, 피고 등이 원고에게 구체적으로 이에 관한 행정적인 의무를 부과하거나 제재를 가하는 경우에는 행정처분이 될 여지가 있지만, 그러한 점들만으로는 대등한 지위에서 형성된 이 사건 공법상 계약을 계약 당사자의 지위에서 종료시키는 이 사건 해지 자체를 행정처분으로 볼 수는 없다.

법 제16조제2항제2호 및 제3호의 규정에 의하면, 국가는 직업능력개발훈련을 위탁받은 자가 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받거나 이를 받고자 한 경우’ 및 ‘위탁계약을 위반하여 직업능력개발훈련을 실시한 경우’에 그 위탁계약을 해지할 수 있다.

그런데, 앞의 인정사실에 의해 알아볼 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 훈련규정 및 직업훈련카드제도 지침, 이 사건 훈련과정에 대한 위탁계약서의 내용 등을 종합해 보면, 직업능력개발훈련과정에 있어서 출결관리가 중요하고 본질적인 사항인 점, ② 카드를 이용한 전산출석체크의 경우 대리출석체크가 용이하게 이루어질 수 있으므로 감독의무자로서는 이러한 점에 더욱 주의를 기울여야 할 것인데, 이 사건 훈련과정에서 4일간 대리출석체크가 이루어질 수 있었을 정도로 출결관리가 부실하게 행해진 점, ③ 30명 정도의 많지 않은 훈련생을 상대로 진행되던 훈련과정에서 특정 훈련생이 4일 연속 결석을 했고, 특히 10.1. 및 10.2.에는 강사의 호명에 의해 체크되는 수기 출석부와 직업훈련정보망상의 출결상황이 일치하지 않는 등의 여러 사정이 있었음에도 학원측에서 이와 같은 대리출석체크행위를 인지하지 못할 정도로 출결관리가 소홀히 이루어진 점(이 사건 학원의 강사인 김○○은 박○○이 10월 1, 2일 양일에 걸쳐 결석하였음을 알고 있었음에도 전산 출석부 확인 등 아무런 조치를 취하지 않고, 양일의 훈련일지의 결석자란에 박○○을 기재하지도 않았다), ④ 원고로서는 대리출석체크 등의 행위가 있을 경우 해당 훈련생을 즉시 제적시켜야 할 의무가 있음에도 불구하고 관리소홀로 그러한 사정을 인지하지 못하여 사실과 달리 해당 훈련생에 대한 훈련이 적법하게 실시된 것과 동일하게 훈련비를 지급받은 점 등에 비추어 보면, 원고가 박○○에 대한 출결관리를 성실하게 하지 아니한 결과 위와 같이 부정행위를 한 박○○과 서○○을 제적하지 않은 채 그들에 관한 훈련비를 받은 것은 ‘위탁계약을 위반하여 직업능력개발훈련을 실시한 경우’에 해당함이 분명하다.

그리고, 비록 원고가 위와 같은 대리출석 행위를 실제로 알고도 허위로 신청한 것이 아니라고 하더라도 상당한 주의를 기울였더라면 적발할 수 있었던 대리출석행위를 관리소홀로 사실상 방치하거나 묵인한 셈이 되어 결과적으로 위 박○○이 결석한 기간 동안의 정당하지 않은 훈련비용을 지급받았으므로 이는 ‘거짓 기타 부정한 방법으로 훈련비용을 받은 경우’에도 해당한다고 보아야 한다.

따라서, 법 소정의 위탁계약의 해지 사유가 발생한 이상, 이를 이유로 한 피고 대한민국의 이 사건 위탁계약 해지의 의사표시는 정당하고, 이에 따라 위 위탁계약은 적법하게 해지되었다고 할 것이다.

일반적으로 계약의 해지는, 계속적 채권관계에서 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸케 하는 일방적 의사표시를 의미하는 것으로 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 해제와는 구별된다. 즉 해지가 있으면 계약에 기한 법률관계는 해지의 효력이 발생하기 이전에 있어서는 완전히 그 효력을 보유하고 이미 행하여진 급부는 반환당하지 않는 것으로, 이 점에서 원상회복의 의무가 생기는 해제와 구별된다.

그런데, 법 제16조 각 항에 의하면, 이 사건 위탁계약이 해지된 경우 이미 지급된 금액의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 위탁계약이 해지된 자에게는 거짓 또는 부정한 방법으로 지급 또는 지원받은 금액에 대하여 일정 금액을 추가로 징수할 수도 있다고 규정하는 등 위 계약해지에 수반된 법률효과가 반드시 장래를 향한 것에 한정되어 있지 않다. 그리고, 실제로 위법하게 지급 또는 지원된 금원이 있는 경우 이를 반환받고 일정한 제재를 가할 필요가 있음에도 불구하고, 그 계약기간이 지났음을 이유로 해지할 수 없다고 한다면 해지를 전제로 하는 반환이나 추가징수를 할 수 없게 되어 부당하다. 따라서, 위 법에서 말하는 위탁계약의 ‘해지’란 일반적인 민법상의 ‘해지’와는 달리, 계약기간이 종료되지 아니한 경우에 장래에 향하여 계약을 종료시키는 효과를 낳을 뿐 아니라 그 해지의 원인과 관련된 범위 내에서 위탁계약의 소급적인 소멸 등의 법률적 효과도 발생시킬 수 있는 것으로서, 계약기간이 지난 후에도 행사할 수 있는 것으로 봄이 상당하다(이 점에서 소급효가 있는 ‘해제’와 일응 부합하는 측면이 있지만, 완전히 원상회복을 요하는 것이 아니라 법에서 정한 일정한 법률효과만 발생케 하는 점에서 민법상의 일반적인 ‘해제’와도 구별된다고 할 것이다). 따라서, 원고의 위 주장은 이유 없다.

( 나) 이 사건에서, 피고 고용노동청은 2009.2.24. 원고가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받은 것과 관련하여 그 금액이 1,136,200원인 것으로 보아 전 과정에 대한 3개월의 위탁제한 처분을 하고, 위탁계약에 위반하여 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련인원을 조작하거나 출결관리를 한 것과 관련하여 당해 훈련과정에 대한 1년간의 위탁제한 처분을 하였다[갑 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재] (피고 고용노동청은 위 각 처분을 하면서 그 기간을 구체적으로 적시하였다가 이 사건 제1심에서 승소한 후인 2009.7.15. 아래에서 보는 고용보험기금지원사업에 대한 지급제한 1년의 처분과 함께 그 기간을 수정하였으나, 이는 종전의 각 처분을 유지하면서 제1심 선고시까지의 효력정지기간 등을 고려하여 실제로 각 처분의 효력이 있는 기간을 다시 산정하여 통지한 것에 불과함을 피고가 자인하고 있으므로, 종전의 각 처분의 효력이 유지된 것으로 보아 이에 대하여 판단한다).

피고 측에서 행정처분의 일반적인 기준으로 정한 법 시행규칙 제6조제3항에 따른 [별표1]의 위탁제한의 기준 중 ‘개별기준’ 제3의 다(1)항에 의하면 위탁계약에 위반하여 직업능력개발훈련을 실시한 경우로서 훈련생 관리에 관하여 거짓 기타 부정한 방법으로 훈련인원을 조작하거나 출결관리를 한 경우 ‘계약해지 및 당해 훈련과정에 대한 1년간의 위탁제한’을 할 수 있도록 되어 있어, 위 처분은 일응 위의 기준에 부합하고, 직업능력개발훈련과정에 있어서 훈련생의 출결관리가 중요하고 본질적인 사항이므로 그 위반행위에 대해서는 효과적인 제재를 가할 필요성은 인정된다고 할 것이다.

그러나 한편, 위 시행규칙 [별표1]의 위탁제한의 기준 중 ‘일반기준’ (1)항에 의하면 ‘개별기준’에 의하여 위탁제한의 처분을 하되, 고의 또는 중대한 과실이 없거나 위반의 정도가 경미한 경우에는 개별기준에서 정한 기준의 2분의 1의 범위 안에서 경감하여 조치할 수 있도록 되어 있는바, 이 사건의 경우 원고가 비록 훈련생들의 출결관리를 제대로 하지 못하여 위탁계약을 위반하고, 결과적으로 거짓 기타 부정한 방법으로 훈련인원을 조작하거나 출결관리를 한 경우에 해당하게 되었지만, 위반 내용이 훈련생 박○○ 1명의 4일간의 부정출석 행위에 관한 것으로서 결혼여행을 위하여 불출석하였는데 7일간 결혼 휴가가 가능하였던 사정을 함께 고려하면 그 위반의 정도가 경미한 경우로 볼 여지가 있고, 원고가 고의로 위와 같은 행위를 한 것이 아님이 분명하고, 단 1명의 위와 같은 행위를 사전에 통제하지 못하거나 적발하지 못한 과실이 중대하다고까지 보기도 어려우므로, 원고에게는 위 개별기준에 대한 경감사유가 존재한다고 봄이 상당하다. 이 경우 당해 훈련과정에 대한 위탁제한 기간은 위 일반기준에 따라 위 개별기준 1년의 2분의 1인 6개월까지 감경하여 그 범위 내에서 처분을 함이 상당함에도 불구하고, 피고 고용노동청은 위와 같은 감경의 여지를 전혀 고려하지 않았는바, 앞서 본 위탁계약 위반행위에 대하여 효과적인 제재를 가해야 할 공익상의 필요성을 고려한다고 하더라도, 원고의 위와 같은 위반행위의 내용과 제반 사정을 참작하면 1년간에 이르는 위 위탁제한 처분은 원고에게 너무 가혹한 것으로 보인다.

결국, 이 사건 당해 훈련과정에 대한 1년간의 위탁제한 처분은 피고 고용노동청이 그 재량권을 일탈·남용하여 한 처분으로 위법하다고 보아야 한다.

법 제16조제5항 후문, 법 시행령 제13조의2, 법 시행규칙 제6조제1항제1호다목, 제2호 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 노동부장관은 노동부령이 정하는 기준에 따라 이미 원고가 지급받은 금액 중 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 금액이 100만 원 미만인 경우에는 그 금액의 5배에 상당하는 금액 이하의 금액(위반행위 적발일 전 5년 이내에 훈련비를 부정하게 신청한 횟수가 없는 경우는 3배가 기준이 된다)을, 100만 원 이상인 경우에는 그 금액에 상당하는 금액을 추가로 징수할 수 있도록 되어 있다.

그런데, 추가징수처분을 함에 있어서는 훈련비 반환명령의 경우와 달리 훈련비가 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’으로 지급될 것을 요하고, 앞의 가.의 (1)항에서 자세히 살핀 바와 같이 이 사건에서 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급된 훈련비용의 산정기준에는 훈련생의 결석일수에 대하여 지급된 훈련비만이 포함되고 원고가 직업능력개발훈련 위탁계약을 위반하여 훈련생을 제적하지 않은 채 직업능력개발훈련을 실시하고 그에 대하여 지급받은 훈련비는 포함되지 않는다고 봄이 상당하므로, 박○○의 결석기간 동안의 훈련비에 대응하는 추가징수 처분은 정당하다고 할 것이지만, 이를 초과하는 초가 징수 처분은 위법하다.

나아가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 박○○의 결석 기간에 대한 훈련비가 51,810원인 사실은 위에서 본 바와 같고, 이 경우 앞의 관련 규정 및 시행규칙 제6조 1항제1호 가목에 의하여 그 지급받은 금액의 3배에 해당하는 155,430원이 추가징수액으로 산정되는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 추가징수처분은 155,430원의 범위 내에서 적법하고, 이를 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

따라서, 원고의 피고 고용노동청에 대한 각 위탁제한 처분의 취소청구는 이유 있고, 부정수급액 반환 처분의 취소청구는 이유 없으며, 추가징수 처분의 취소청구는 155,430원을 초과하는 범위 내에서 이유 있고, 나머지 부분에 관하여는 이유 없다.

그렇다면, 제1심 판결 중 아래에서 소를 각하하고 처분의 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 피고 고용노동청에 대한 이 사건 소 중 위탁계약 해지 처분의 취소를 구하는 부분을 각하하고, 피고 고용노동청이 2009.2.24. 원고에 대하여 한 전 과정에 대한 3개월 위탁제한 처분, 당해 훈련과정에 대한 1년간의 위탁제한 처분, 1,136,200원의 추가징수처분 중 155,430원을 초과하는 부분, 고용보험기금 지원사업에 대한 1년간의 지급제한 처분을 각 취소하며, 원고의 피고 고용노동청에 대한 나머지 청구에 관한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 나머지 항소를 기각하고, 당심에서 추가된 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김용덕(재판장) 문혜정 유영근