주문
원심판결을 파기한다.
피고인 A를 징역 2년에, 피고인 B를 징역 3년에 각 처한다.
배상신청인의 배상명령 신청을 각하한다.
이유
항소이유의 요지
피고인 A
원심의 양형(징역 2년)이 너무 무거워 부당하다.
피고인 B
사실오인 또는 법리오해 주장
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 관련하여
첫째, 자신이 동업자금과 개인자금을 하나의 계좌로 관리하면서 구별 없이 사용하여 왔으므로 횡령액 산정은 동업자금과 개인자금을 합한 금액에서 동업체를 위하여 사용한 금액을 공제하는 방식으로 하여야 하고, 둘째, 태국 메디컬리조트 사업 관련 비용으로 지출한 부분은 피해자들의 허락이 있었으므로 횡령이 아니다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 관련하여
이 사건 G 빌딩을 담보로 주식회사 H에게 근저당권을 설정할 당시 위 빌딩은 이미 선순위 근저당채무로 인하여 담보가치를 상실한 상태였으므로 배임죄가 성립하지 (2) 양형부당 주장
원심의 양형(징역 3년)이 너무 무거워 부당하다.
검사(피고인 B에 대하여)
사실오인 주장
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 관련하여 원심이, 피해자들이 위 피고인으로 하여금 동업자금에서 위 피고인의 기존 동업관계 파기로 인한 부채에 대한 보상으로 3억 원, 태국 메디컬리조트 사업에 대한 투자금으로 8억 원을 임의로 사용할 수 있도록 용인하였다는 이유로 합계 5억 원(태국 메디컬리조트 사업에 대한 투자금으로 6억 원을 지출한 부분은 검사가 공소를 제기하지 아니하였다)의 횡령 부분을 무죄로 판단한 것은 사실오인에 기인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
양형부당 주장
원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.
판단
피고인 A에 대하여
직권으로 살피건대, 공판기록에 편철된 수사보고(피고인 A 관련사건 판결문 및 확정일자 보고)에 의하면 위 피고인은 2009. 2. 12. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 4월을 선고받아 2009. 2. 20. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 판결이 확정된 위 죄와 그 확정 전에 범한 이 사건 각 범죄는 형법 제37조후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조제1항에 따라 동시에 판결을 선고할 경우와 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 할 것임에도 원심은 이를 간과하였으
피고인 B 및 검사의 항소이유에 대하여
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 관련하여
먼저, 검사는 이 사건 횡령의 공소사실을 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 횡령금의 출처가 동업자금임을 전제로 횡령의 일시, 장소, 방법, 용도, 금액 등을 특정하여 공소제기 하였으므로, 이에 대한 유․무죄는 각각의 항목이 횡령에 해당되는지 여부에 대한 판단으로 충분하고, 따라서 이 부분 위 피고인의 주장은 이유 없다.
그런데, 위 피고인은 검찰에서 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 횡령금의 출처, 각 항목별 횡령의 일시, 장소, 방법, 용도, 금액 모두를 자백하였는바, 그 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었다고 볼 사정이 없어 위 피고인의 위 자백이 진실에 부합하는 것으로서 신빙성이 있다고 보일 뿐만 아니라, 여기에다가 원심이 적법하게 채택․조사한 다른 증거들을 종합하면 위 피고인이 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 동업자금을 임의로 사용한 사실이 충분히 인정되므로 이에 반하는 내용의 위 피고인의 주장 또한 이유 없다.
한편, 기록에 의하면 원심이, 피해자들이 위 피고인으로 하여금 위 피고인의 기존 동업관계 파기로 인한 부채에 대한 보상으로 3억 원, 태국 메디컬리조트 사업에 대한 투자금으로 8억 원을 임의로 사용할 수 있도록 용인하였다는 이유로 검사가 공소를 제기하지 아니한 6억 원을 제외한 나머지 5억 원 부분을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 어떠한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 부분 검사의 주장은 이유 없다.
다만 직권으로 살피건대, 원심은 별지 범죄일람표 (1) 기재 횡령 사실 전부(연은 5억 원을 공제하였으나, 위 표 각 기재 범죄사실 중에서 태국 메디컬리조트 사업으로 사용된 금원 중 최초의 2억 원에 이르기까지의 부분과 그 나머지 금원 중 최초의 3억 원에 이르기까지의 부분은 위 피고인이 동업자들에 의하여 각각 그와 같은 용도로 임의로 사용할 수 있도록 허용된 범위 내에서 동업자금을 지출한 것에 불과하므로 횡령죄를 구성할 수 없다고 보아야 할 것인바(동업자들에 의하여 사용이 허용된 부분 범위 내에서 동업자금을 사용한 시기에도 위 피고인이 범죄를 저지르고 있었다고 볼 아무런 근거가 없다). 먼저 전자의 2억 원은 위 표 연번 18, 19의 금원에, 후자의 3억 원은 연번 1 내지 17, 20 내지 29 및 30의 횡령액 중 10,928,600원에 각각 충당됨으로써 결국 이 부분 금원에 대하여는 횡령죄가 성립하지 아니한다고 할 것이고, 따라서 원심판결 중 이 부분 금원에 대하여 유죄로 판단한 부분은 위법하다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 관련하여
일반적으로 이 사건과 같이 타인과 공유하고 있는 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 성립하는 배임죄에 있어서 이득액은 그 부동산의 가액 범위 내에서 위 근저당권의 채권최고액이라 할 것이고, 이득액의 일정한 액수 그 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 선순위의 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 선순위 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다.
이러한 법리를 바탕으로 살피건대, 당심의 주식회사 I, 주식회사 J에 대한 각 사실조회결과를 종합하면, 위 피고인이 2007. 9. 14. 이 사건 G 빌딩을 담보로 주식회사 H에게 근저당권을 설정해 줄 당시 위 빌딩의 시가는 55억 5천만 원 정도로 추정되고, 위 빌딩을 담보로 주식회사 I 명의의 2006. 8. 31.자 채권최고액 41억 6천만 원, 2007. 5. 18.자 채권최고액 13억 원, 주식회사 J 명의의 2007. 7. 4.자 채권최고액 18억 원, K 명의의 2006. 8. 31.자 채권최고액 10억 원의 각 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실, 당시 위 각 근저당권에 기한 주식회사 I의 채권 원금이 40억 원, 주식회사 J의 채권 원금이 15억 원인 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증거가 없는바, 그렇다면 당시 위 빌딩의 실제 교환가치가 5억 원 이상에 해당한다고 볼 수 없어 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조제1항을 적용할 수 없으므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해에 기인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다만 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함하는 것인바, 위 피고인이 위 빌딩을 담보로 위 H에게 근저당권을 설정해 줌으로써 최소한 피해자 F에게 재산상 실해 발생의 위험은 초래되었다 할 것이므로 형법상 업무상배임죄의 성립에는 지장이 없다. 따라서 공소장변경 없이 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 포함된 것으로 그보다 가벼운 형법상 업무상배임의 범죄사실을 인정한다.
결론
형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조제2항․제6항에 의하여 이를 모두 파기하고[다만 피고인 B에 대한 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 원심의 다른 유죄 부분과 경합범 관계에 있어 원심에서 그 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 피고인 B에 대한 원심판결을 전부 파기한다], 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.