서울고등법원 2012. 10. 5. 선고 2011나81888 판결

당사자 지위 원고는 1988. 6. 16. C 주식회사(2006. 3. 24. 주식회사 D로, 2010. 5. 28. 피고회사로 각 상호가 변경되었음)에 입사하여 패션유니폼팀 생산관리파트 재고관리 담당으로 근무하다가 2009. 4. 1. 피고 회사에서 분할된 주식회사 E로 전적(이하 '이 사건 전적'이라 한다)된 근로자이고, 피고 회사는 용인시 수지구 F에서 약 4,000명을 고용하여 식자재 납품업, 전산시스템 구축 및 운영업 등을 경영하는 회사이다.

관련 소송

원고는 일방적으로 원고의 소속을 변경한 이 사건 전적은 부당전적에 해당한다고 주장하면서 2009. 6. 3. 서울지방노동위원회에 2009부해 1189호로 부당전적 구제신청을 하였으나 서울지방노동위원회는 2009. 7. 30. 원고의 구제신청을 기각하였다. 이에 원고는 중앙노동위원회에 2009부해731호로 재심신청을 하였고, 중앙노동위원회는 2009. 10. 14. 초심판정을 취소하고 원고의 구제신청을 인용하였다.

피고 회사는 위 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 서울행정법원에 2009구합52028호로 부당전적구제재심판정취소의 소를 제기하였으나, 서울행정법원은 2010.6. 17. 피고 회사의 청구를 기각하는 판결을 내렸고, 피고 회사는 이에 불복하여 서울고등법원에 2010누21732호로 항소를 제기하였으나, 서울고등법원은 2011. 1. 19. 항소기각 판결을 내렸다. 피고 회사는 항소심에 불복하여 대법원에 2011두4282호로 상고를 제기하여 현재 상고심 계속 중이다.

임금 지급 한편, 원고는 이 사건 전적 이후에는 E에서 근무하여 별지 임금차액 "1 E"란 기재와 같이 E로부터 임금을 지급받다가 2012. 2. 21. 인사고과 최하위, 매우 불량한 매출 실적, 고의적인 업무기피, 근태불량 등의 사유로 해고되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 9호증, 을 제7호증(가지번호 포함), 을 제8호증, 을 제30호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 원고의 동의가 없는 이 사건 전적은 무효이어서 원고와 피고 회사와의 근로계약 관계는 유효하게 계속되고 있고, 원고가 피고 회사에게 근로를 제공하지 못한 것은 피고 회사의 귀책사유로 말미암은 것이므로 피고 회사는 원고에게 반대급부로서 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 피고 회사가 원고에게 지급하여야 할 임금의 범위에 관하여, 1 먼저 원고가 전적된 2009. 4. 1.부터 원고가 해고된 2012.2. 21.까지의 임금에 대하여, i) 주위적으로, 원고가 이 사건 전적 이후에 E로부터 임금을 지급받았으므로 이를 중간수입으로서 공제하되 근로기준법 제46조에서 정하는 휴업수당의 한도 내에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없으므로, 피고 회사는 원고에게 원고가 피고 회사에 계속 근무하였더라면 지급받을 수 있는 임금액의 70%를 지급할 의무가 있는바, 원고가 피고 회사에 계속 근무하였더라면 지급받을 수 있는 임금액은 2009년분 53,035,668원, 2010년분 69,738,341원, 2011년분 70,434,687원, 2012년분 1, 2월분 10,534,370원의 합계 203,743,086원(위 금액의 합계액은 203,743,066원으로 원고가 잘못 계산하였음이 분명하다)이므로, 피고 회사는 원고에게 142,620,160원(= 203,743,086원 × 70%) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. ii) 예비적으로, 설령 중간수입의 공제한도가 근로기준법 제46조에 의하여 제한되지 않아 원고가 E로부터 지급받은 임금액 전액을 공제한다고 하더라도 원고가 E로부터 지급받은 임금액이 원고가 피고 회사에 계속 근무하였더라면 지급받을 수 있는 임금액에 미치지 못하므로, 피고 회사는 원고에게 원고가 피고 회사에 계속 근무하였더라면 지급받을 수 있는 임금액과 원고가 E로부터 지급받은 임금액의 차액(이하 '피고 회사와 E의 임금차액'이라 한다)을 지급할 의무가 있는바, 그 차액은 2009년분 8,656,778원, 2010년분 26,375,216원, 2011년분 22,912,491원, 2011년 1, 2월분 3,757,217원의 합계 61,703,702원이므로, 피고 회사는 원고에게 61,703,702원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2 원고가 해고된 2012. 2. 21.부터 원고가 복직할 때까지는 중간수입이 없으므로, 피고 회사는 원고에게 원고가 구하는 2012. 3. 25.부터 원고의 복직일까지 원고가 피고회사에 계속 근무하였더라면 지급받을 수 있는 월 임금 5,267,185원을 지급할 의무가 있다.

피고 회사의 주장

이 사건 전적의 유효 1 회사 분할로 인한 고용승계는 당연승계이므로 민법 제657조 제1항이 적용될 여지가 없고, 2 원고는 2009. 4. 1. 이 사건 전적 이후 같은 달 6. 3. 서울지방노동위원회에 부당전적 구제신청을 하기 전까지 약 2개월 동안 아무런 이의 없이 E에서 업무를 수행하고 임금을 지급받아왔으며, 소속 회사가 E로 기재된 명함도 발급받아 사용하는 등 이 사건 전적에 대해 거부권을 행사하지 않았고, 3 피고 회사 내에서는 회사 분할에 따른 고용승계시 근로자의 동의를 받지 않는 관행이 존재하거나 적어도 근로자들의 포괄적 사전 동의가 존재하는 이상 이 사건 전적은 유효하다. 따라서 이 사건 전적이 무효임을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

임금지급의무의 부존재 설령, 이 사건 전적이 무효라고 하더라도 원고의 사용자는 이 사건 전적의 무효로 인해 여전히 피고 회사라고 할 것인바, 원고는 사용자인 피고 회사의 지시로 E에 근로를 제공한 것으로 이는 피고 회사에 근로를 제공한 것과 동일하고, 따라서 주식회사 E로부터 지급받은 임금도 피고 회사로부터 지급받은 임금과 동일하다고 할 것이고, 다만 해당 임금의 정산문제는 전적 전 회사와 전적 후 회사의 내부문제일 뿐이다. 또한 영업양도계약이 법률상 하자로 무효·취소됨으로써 양도인이 영업을 다시 인수하는 경우에는 그 사이에 근로자들에게 발생된 채권에 대하여 양도인은 양수인과 부진정연대책임을 부담하는 것이 통설의 견해인바, 전적이 무효로 된 경우에도 이와 마찬가지로 전적 전 회사의 임금지급의무와 전적 후 회사의 임금지급의무는 부진정연대채무관계에 있으므로, 원고는 피고 회사에게 피고 회사와 E의 임금차액 12,381,468원 이외의 임금의 지급을 청구할 수 없다. 한편 이 사건 전적이 무효라면 원고가 E에서 근무한 기간 동안의 근무형태는 사외파견, 즉 고용관계는 피고 회사와 그대로 유지하면서 근무장소만 E로 변경된 것과 동일하므로, 원고는 피고 회사에게 피고 회사와 E의 임금차액 12,381,468원 이외의 임금의 지급을 청구할 수 없다.

이 사건 전적의 효력

인정사실

피고 회사는 법인사업(상품권, 유니폼, 행사용품 등의 판매사업), 식품사업(식자재 납품사업), IT사업(G 계열사 전산프로그램 개발 사업)을 운영해오다가 2008.10.경 법인사업 부문을 분할하기로 계획하고 G 노동조합에 대하여 노사협의를 요구하였으나, G 노동조합은 그와 같은 사업부문의 분할은 해당 사업부문에 종사하는 근로자들의 근로조건에 중대한 변화를 초래할 것이므로 해당 조합원들의 근로조건을 단체협약으로 정할 것을 주장하며 피고 회사에게 단체교섭을 요구하였다. 그러나 피고 회사는 사업부문 분할과 관련된 사항은 단체교섭 사항이 아니고, 기존 근로조건이 유지될 것이라는 이유로 G 노동조합의 단체교섭 요구에 응하지 않았다.

피고 회사는 2008. 10.경부터 2009. 3.경까지 경인지역 직원, 영남지역 직원, 노조전임자들을 상대로 회사분할의 필요성과 방법, 해당 사업부문 근로자 전원에 대한 고용승계 및 근로조건 유지 등에 관한 설명회를 개최한 후 2009. 3. 27. 주주총회를 거쳐 같은 달 31. 전 직원을 상대로 조직변경 사항을 공지하였다. 다만, 피고 회사는 소속이 변경되는 근로자들에 대한 인사명령을 하거나 개별 통지를 하지는 않았다.

피고 회사는 2009. 4. 1. 피고 회사에 속해 있던 법인사업부 등 사업부문을 아래와 같은 내용으로 분할하여 E를 설립하였다. E는 발행주식 총수를 피고 회사에 모두 배정하고, 피고 회사로부터 분할되는 사업부문을 양수하는 방식으로 분할되었다.피고 회사는 E를 분할하면서, 분할되는 사업부문에 근무하는 모든 종업원에 대한 고용 및 관련 법률관계(퇴직금, 대여금 등 포함)는 2009. 4. 1. 이후 E가 승계하는 것으로 정하였다.

E는 2009. 4. 23. 고용보험 피보험자격 취득신고를 하였고, 2009. 4. 24. 부터 원고를 포함하여 분할대상 사업부문 소속 근로자들에게 4월분 임금을 지급하였다.

E는 2009. 5. 1. 원고에 대하여 패션유니폼팀 생산관리파트 부서에서 법인영업2팀 일반사업영업파트 부서로 전보 명령하였고, 새로운 명함을 발급하였다.

원고는 2009. 5. 초순경 서울지방노동청으로부터 고용보험 피보험자격 신고사실 통지를 받고 비로소 본인의 소속이 E로 변경되었음을 알게 되었고, 2009. 5.14. 피고 회사에 '이와 같이 아무런 협의절차를 거치지 않은 채 소속이 변경된 것은 부당하다'는 취지의 이의신청서를 제출하였다. 또한 2009. 6. 8. E에 자신이 이 사건 전적의 효력을 다투고 있어 E에서 개최하는 워크숍에 참석하지 않겠다는 내용의 사내 이메일을 보냈다.

원고와 같이 E로 전적된 근로자 중 50여 명은 2009. 4. 27. 서울지방노동위원회에 부당전적 및 부당노동행위 구제신청서를 제출하였으나(서울 2009부해908/부노50), 서울지방노동위원회에서 기각되자, 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다가 취하한 바 있다.

G 그룹은 아래와 같이 수차례 회사분할을 통하여 신설회사를 설립한 바 있는데, 분할 당시마다 G 노동조합과 분할 조건 등에 관한 협의만 거쳤을 뿐 해당 사업부문 소속 근로자들로부터 개별적인 동의를 받은 바는 없다.

한편, 피고 회사의 인사 관련 규정은 다음과 같다. ■ 단체협약(G 노동조합) 제17조(인사원칙) 4호. 회사는 조합간부(지도위원, 지부 자체간부 포함, 대의원 이상)에 대한 인사이동 및 조합원의 관계사 전출,입에는 조합과 사전협의하여 조합의 의견을 존중하여 최대한 반영한다. 제23조(인사원칙) 6호. 회사를 분할, 합병하거나 사업의 전부 또는 일부를 타인에게 매각, 양도하는 경우에 회사는 노조와 사전 충분한 협의를 통하여 고용승계를 위하여 최대한 노력한다. ■ 취업규칙 제9조(이동의 종류) 회사는 종업원에게 근무지, 소속, 직무의 변경이 될 수 있는 전환배치, 해외부임, 파견, 자매회사로의 전직 등 업무상 필요에 의한 이동을 명할 수 있으며 이동명령을 받은 종업원은 지체없이 신임지에 부임 또는 신규직무에 복무하여야 한다. ■ 인사규정 제33조(전보명령) 회사는 하기의 경우 종업원에게 근무지, 소속, 직무의 변경이 될 수 있는 전환배치, 해외파견, 자매회사로의 전직 등을 명할 수 있다.

기타 회사의 업무형평상 전보발령의 필요성이 있는 경우 [인정근거] : 갑 제1호증, 갑 제3 내지 7호증, 갑 제9호증, 을 제1 내지 11호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 (2) 판단 (가) 회사 분할시 근로관계 이전에 대하여 개별 근로자가 거부권을 행사할 수 있는지 여부 1) 회사 분할시 분할대상이 되는 사업에 종사하던 근로자들에 관한 근로관계는 원칙적으로 신설회사에 포괄적으로 승계된다. 그런데 회사분할로 인하여 신설되는 회사에 포괄승계되면, 근로자는 기존 근로계약의 상대방이 아닌 다른 사용자와 근로관계를 형성하게 된다. 이는 당사자가 자유로운 의사결정으로 법률관계를 형성한다는 계약자유 원칙에서 볼 때 근로자 스스로가 자유롭게 선택하지 않은 사용자와 근로관계를 맺도록 강제하는 결과를 초래하여 자기결정 원리에 반한다. 더군다나 회사가 경영 효율성 제고 등 경영 목적이나 경영상 위기를 극복하기 위하여 구조조정 일환으로 특정 사업부분을 분할하는 경우, 신설회사가 경영상 위기를 극복하지 못하고 도산하게 되면 결국 신설회사에 근로관계가 승계되는 근로자는 근로기준법에 규정된 경영상 이유에 의한 해고를 제한하는 규정을 적용받지 아니한 채 사실상 해고되는 것과 같은 결과가 되고, 회사로서는 경영상 이유에 의한 해고 제한을 피하면서 특정 사업 부문을 폐지하는 효과를 거둘 수 있게 된다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 회사분할시 분할대상이 되는 사업에 종사하던 근로자들에 대한 근로관계는 원칙적으로 신설회사에 포괄적으로 승계되나, 예외적으로 근로자가 거부권을 행사하는 경우 그 근로자에 대한 근로관계는 근로관계 승계대상에서 제외된다고 보는 것이 옳다. 그리고 사용자는 근로자의 이러한 거부권 행사를 보장하기 위해, 회사분할시 원칙적으로 포괄승계 대상이 되는 근로자에게 사회통념상 거부권 행사에 필요한 상당한 기간을 부여하여야 한다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 피고 회사는 회사분할과 관련하여 설명회 등을 개최하고 2009. 3. 31. 전 직원을 상대로 조직변경 사항을 공지하였지만, 분할되어 신설되는 회사로 소속이 변경되는 근로자들에 대하여 전적사실을 개별적으로 통지한바 없고, 원고를 비롯하여 전적 대상 근로자들은 2009. 4.경 E 명의의 임금 명세서를 지급받고, 같은 해 5.초 노동부로부터 고용보험 피보험자격 신고사실 통지서를 통보받고서야 비로소 소속이 E로 변경되었다는 것을 확인하게 되었다는 점 등에 비추어 피고 회사는 사회통념상 거부권 행사에 필요한 상당한 기간을 원고에게 부여하지 아니하였다. 더구나 원고는 2009. 5. 14. 피고 회사에 이의신청서를 제출하고, 같은 해 6. 8. E에 자신이 이 사건 전적의 효력을 다투고 있어 E에서 개최하는 워크숍에 참석하지 않겠다는 내용의 사내 이메일을 보내는 등 거부권을 행사하였다.

회사 분할시 계열회사로 근로관계를 이전하는 것에 관한 포괄적 사전 동의나 관행이 확립되어 있었는지 여부 1) 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은, 종래에 종사하던 기업과 사이에 체결된 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상 사용자 지위를 양도하는 것이므로, 동일 기업 내 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자로부터 개별적 동의를 얻어야 효력이 생긴다. 다만, 다양한 업종과 업태를 가진 계열기업들이 자본 임원의 구성 영업활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 경제활동을 전개하는 기업그룹 내의 계열기업 사이의 전적에 있어서는, 다른 계열기업으로의 전적에 대하여 포괄적 사전 동의를 얻은 경우나 다른 계열기업으로 근로자를 전적시키는 관행이 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 근로자의 개별적 동의를 받지 아니하더라도 근로자를 유효하게 전적시킬 수 있다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다42270 판결). 한편 근로기준법 제17조(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되고, 2010. 5. 25. 법률 제10319호로 일부 개정되기 전의 것)와 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부 개정된 것) 제8조 제1항에서 사용자는 근로계약 체결 시에 근로자에 대하여 임금·근로시간 취업장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등 근로조건을 명시하도록 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자가 기업집단 내 전적에 관하여 근로자로부터 포괄적인 사전동의를 받는 경우에는 전적할 기업을 특정하고 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등 기본적인 근로조건을 명시하여 근로자로부터 동의를 얻어야 한다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92누8200 판결 참조). 또한 기업집단 등과 같이 그 구성이나 활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 사회적 또는 경제적 활동을 하는 일단의 법인체 사이에서 전적 하는 경우 그 법인체들 내에서 근로자 동의를 얻지 아니하고 다른 법인체로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는, 그와 같은 관행이 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상 제도로서 확립되어 있어야 한다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005두9873 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 피고 회사가 소속되어 있는 현대그룹은 2001년부터 2008년에 이르기까지 수차례 회사 분할을 실시하여 해당 사업부문 근로자들을 신설회사 등으로 옮겼고, 그때마다 노동조합과 협의를 거쳤을 뿐 근로자들로부터 개별적인 동의를 받은 바 없었으며, 피고 회사가 취업규칙과 인사규정에 자매회사로 전직을 명할 수 있다는 규정을 두고 있다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 원고 회사가 전적할 기업을 특정하고, 그 기업에서 종사하여야 할 업무 등 기본적인 근로조건에 관한 사항을 명시하여 포괄적인 사전동의를 얻었다거나, 피고 회사 소속 근로자들 대부분 사이에 근로자가 동의한 바 없어도 계열사 사이에 전적이 이루어진다는 것이 인사교류 관행이나 제도로 확립되었다고 보기에 부족하다.

따라서 이 사건 전적은 효력이 없다고 할 것이다.

임금지급의무의 존부

2009. 4. 1.부터 2012. 2. 21.까지의 기간에 대한 임금 청구 부분에 대한 판단 (가) 주위적 주장에 대한 판단 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 근로를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있는 것처럼, 전적이 무효인 경우에도 근로자와 전적 전 회사와의 근로관계는 존속하고 근로자가 전적 전 회사에 대하여 근로를 제공하지 못한 것은 전적 전 회사의 귀책사유로 인한 것이므로 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 전적 전 회사에게 부당 전적된 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 전적전 회사에게 상환할 의무가 있다. 또한 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입, 소위 중간수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익으로, 사용자가 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 이를 공제할 수 있는 것처럼, 근로자가 부당 전적된 기간 동안 전적 후 회사에게 근로를 제공하여 얻은 수입 역시 전적 전 회사에 대하여 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이므로, 전적 전 회사가 부당전적 기간 중의 임금을 지급함에 있어 이를 공제할 수 있다. 그런데 근로기준법 제46조에서는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우 사용자는 휴업기간 중 근로자에게 원칙적으로 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있는데, 해고기간 중 중간수입의 공제와 관련하여 근로기준법 제46조에서 정하고 있는 휴업수당의 한도 내에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위 내에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 6.28. 선고 90다카25277 판결 등 참조). 일반적으로 '휴업'이라 함은 사용자와 근로자 사이에 근로계약관계를 존속시키면서 사용자의 결정에 의하여 집단적으로 사업의 전부 또는 일부를 휴지하는 것을 말한다. 따라서 사용자가 특정 근로자와의 개별적인 근로계약관계를 종료시키기 위하여 행하는 해고와는 그 성질을 달리 한다고 할 수 있다. 다만, 휴업수당에 관한 근로기준법의 규정은 사용자에게 책임 있는 사유로 근로자가 취로불능의 상태에 처하게 되고 이로 인하여 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠진 근로자의 생존권보호를 목적으로 하는 규정인데, 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하는 경우 근로자는 휴업의 경우와 마찬가지로 취로불능의 상태에 처하게 되고 이로 인하여 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠지게 되며 이러한 상황이 사용자에 의하여 초래된다는 점에서 휴업과 유사한 점을 고려하여, 해고의 경우와 같이 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 휴업에 포함된다고 보고(대법원 1991. 6.28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조) 중간수입의 공제에 있어 근로기준법 제46조를 그 공제한도의 표준으로 삼은 것이라고 할 수 있다. 그러나 전적의 경우에는 문제 상황이 전혀 다르다. 전적은 근로자가 종래 근무하던 전적 전 회사와의 기존 근로관계를 종료하고 전적 후 회사와 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나, 전적 전 회사와 전적 후 회사의 합의에 의하여 근로계약상의 사용자 지위를 포괄적으로 양도하는 것인바, 전적에 의하여 비록 전적 전 회사와의 근로관계는 종료되나 논리 필연적으로 전적 후 회사와의 새로운 근로관계가 개시되므로, 근로자가 휴업의 경우와 마찬가지로 취로불능의 상태에 처하게 되고 이로 인하여 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠지게 된다고 볼 수 없다. 따라서 전적의 경우를 근로기준법 제46조에서 규정하는 휴업에 포함시킬 수 없고, 나아가 전적이 무효가 되어 근로자가 부당 전적 기간 동안의 임금을 청구하고, 이에 대하여 부당 전적된 기간 동안 전적 후 회사에게 근로를 제공하여 얻은 수입을 공제함에 있어 근로기준법 제46조를 그 공제한도의 표준으로 삼을 수 없고, 전적 후 회사에서 근로를 제공하여 얻은 수입 전부를 공제할 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서 전적의 경우에도 중간수입을 공제함에 있어 근로기준법 제46조를 공제한도의 표준으로 삼아야 한다는 점을 전제로 한 원고의 주위적 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

예비적 주장에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 중간수입의 공제한도가 근로기준법 제46조에 의하여 제한되지 않아 원고가 E로부터 지급받은 임금액 전액을 공제하여야 할 것인데, 원고가 E로부터 지급받은 임금액이 원고가 피고 회사에 계속 근무하였더라면 지급받을 수 있는 임금액에 미치지 못할 경우 피고 회사는 원고에게 피고 회사와 E의 임금차액을 지급하여야 할 것이므로, 피고 회사와 E 사이의 임금액 차액이 존재하는지에 대하여 살펴본다.

인정사실

원고가 피고 회사로부터 E로 전적한 2009. 4. 1. 이후 2009. 12. 31.까지 원고는 피고 회사로부터 받던 임금액과 동일한 임금액을 E로부터 지급받았고, 다만 E는 원고에게 2009. 12. 생산성 향상 격려금 500,000원을 지급하지 않았고, 원고에 대하여 최하위인 '하' 등급의 인사평가를 하여 역량등급과 기여도 등급을 기초로 한 인사평가 결과에 따라 차등하여 지급하는 연말상여 및 연말성과(PS)를 전혀 지급하지 않았다.

G그룹 계열사들은 2010년부터 연봉제를 확대 적용하였고, 연봉제 하의 월 급여는 표준연봉, 성과연봉, 연금지원, 조정수당으로 구성되며, 그 중 성과연봉은 성과 기준에 인사평가에 따른 지급율을 곱하여 산정되는데, 원고는 2010년, 2011년에 E에서 최하위인 '하' 등급의 인사평가를 받았다.

피고 회사와 E는 성과연봉의 산정방식에 차이(인사평가 등급이 "하"인 경우 E는 성과기준 X 500% ÷ 12개월의 산식으로 성과연봉을 산정하는 반면, 피고회사는 성과기준 × 720% ÷ 12개월의 산식으로 성과연봉을 산정한다)가 있어 위 '하' 등급을 전제로 한 피고 회사와 E의 2010년, 2011년 월 급여액은 아래 표 기재와 같이 다소 차이가 있다.

피고 회사는 2010. 1. 14. 2010년 인센티브를 지급하면서 성과차등 방식을 적용하여 과장급 이상의 경우 "중" 등급의 인사평가를 받을 경우 위 성과 기준의 100%를, "하" 등급의 인사평가를 받을 경우에는 위 성과기준의 0%를 지급하였는데, E는 피고 회사와 달리 위와 같은 2010년 인센티브를 지급하지 아니하였다.

한편 E는 2010. 9.경 원고를 포함한 근로자들에게 생산성 향상 격려금으로 300,000원을 지급하였는데, 피고 회사는 E와는 달리 위 명목의 돈을 지급하지 아니하였다.

E는 2010. 10. 2.자로 매출실적 저조와 개선의지 부족, 업무거부 및 근태 불량 등을 사유로 하여 원고를 정직 2개월의 징계에 처하였고, 2011. 10. 1. 업무 태만과 매출실적 저조 등을 사유로 하여 원고를 정직 1개월의 징계에 처하였는데, 위 2010. 10. 2.자 징계로 인하여 원고는 2010. 10.의 경우 135,441원만을 지급받았고, 2010. 11.의 경우 95,662원을 환급당하였으며, 2010. 12.의 경우 3,069,208원만을 지급받았고, 위 2011. 10. 1.자 징계로 인하여 2011. 10.의 경우 2,205,096원만을, 2011. 11.의 경우 1,955,463원만을, 2011. 12.의 경우 3,649,806원만을 각 지급받았다.

E는 2010. 12.과 2011. 12.에 특별성과금을 지급하였는데, 원고가 받은 "하" 등급의 지급율은 0%로, 원고는 위 각 특별성과금을 전혀 지급받지 못하였다.

원고는 2011. 8. E로부터 급여인상 소급분으로 778,600원을 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제7, 8호증, 을 제13 내지 29호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 쟁점 및 판단 가) 먼저 원고는 인사평가에 의하여 그 지급율이 정해지는 2009년의 연말상여, 연말성과금, 2010년 1월의 인센티브, 2010년과 2011년 원고의 성과연봉과 관련하여, 원고가 이 사건 전적의 효력을 다투는 과정에서 비정상적인 근로환경에 노출되어 정상적인 업무수행을 할 수 없어 E로부터 좋은 인사평가를 받지 못한 것이고, E로부터 받은 인사평가는 E에서 근무하면서 받은 것이지 피고 회사에서 근무하면서 받은 것이 아니므로 위 임금항목을 산정함에 있어 E로부터 받은 인사평가를 기준으로 하여서는 아니 되며, 피고 회사는 원고에 대하여 인사평가를 한 적이 없는데, 원고가 피고회사로부터 인사평가를 받지 못한 것은 원고의 의사에 반한 이 사건 전적으로 인해 피고 회사에서의 근로제공 기회를 박탈당하였기 때문이므로, 피고 회사는 신의칙상 원고에게 불리하게 인사평가를 할 수 없고, 원고에게 "중"의 인사평가 등급을 기준으로 위각 임금항목을 산정하여야 하며, "중"의 인사평가 등급을 기준으로 하면 원고의 2009년도 연말상여(200%)는 5,195,400원, 연말성과금(PS, 114%)은 2,961,378원, 2010년 1월의 인센티브(100%)는 2,485,065원이 되므로, 위 각 금액이 피고 회사와 E의 임금차액에 포함되어야 하고, 나아가 2010년과 2011년의 각 성과연봉은 "중" 등급의 인사평가에 따른 지급율 1,020%를 적용하여 산정하면 2010년의 경우 2,112,305원이 되고, 2011년의 경우 2,170,700원이 되어 원고의 월 급여액이 2010년은 5,140,090원, 2011년은 5,267,185원이 되므로, 위 월 급여액과 E로부터 받은 월 급여액의 차액이 피고 회사와 E의 임금차액에 포함되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 일반적으로 해고 기간 중 임금액을 산정함에 있어, 어떤 항목의 임금액이 출근율, 업무 성과, 인사평가 등급 등에 따라 차등 산정되는 경우에는 당해 근로자의 해고 전 실적 등을 고려하여 가장 개연성이 높은 기준에 따라 산정하여야 할 것이고, 이는 전적이 무효이어서 임금을 산정하는 경우에도 다를 바가 없으며, 특히 이 사건처럼 전적이 기업그룹 내에서 행해져 전적 후 회사의 임금체계나 인사평가기준, 업무 내용 등이 전적 전 회사와 유사한 경우에는 근로자의 정상적인 근로제공을 기대하는 것이 사회상규상 현저히 부당하여 허용될 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고 전적 후 회사에서의 인사평가 등급도 하나의 판단자료로 삼을 수 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 을 제16호증의 기재에 의하면 원고는 피고 회사에 근무하던 2006년부터 2008년에 모두 "하' 등급의 인사평가를 받았고, 원고가 2009. 4. 1. E로 전적한 후인 2009년부터 2011년까지 역시 모두 "하" 등급의 인사평가를 받은 점을 인정할 수 있고, 앞서 본 것처럼 E는 피고 회사의 일부를 분할한 회사로서 원고는 종전과 동일한 업무를 수행하였으며, 인사평가제도가 변경된 것으로 보이지 않는바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 부당 전적 기간 동안 피고 회사에서 근무하였더라도 E에서 받은 "하" 등급의 인사평가를 받았을 개연성이 가장 높았다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 회사는 원고에게 "하" 등급의 인사평가에 따른 지급율에 의하여 2009년의 연말상여, 연말성과금, 2010년 1월의 인센티브, 2010년과 2011년의 성과연봉 등을 지급하여야 할 것인데, 인사평가가 "하" 등급인 경우 2009년의 연말상여, 연말 성과금, 2010년 1월의 인센티브의 지급율은 모두 0%인 사실, 인사평가가 "하" 등급인 경우 성과연봉은 2010년의 경우 1,491,039원(= 성과기준 2,485,065원 × 720% ÷12개월), 2011년의 경우 1,532,259원(=성과기준 2,553,765원 × 720% ÷ 12개월)이어서 원고의 월 급여액이 2010년의 경우 4,518,824원, 2011년의 경우 4,628,744원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고 회사와 E의 임금차액을 산정함에 있어 2009년의 연말상여, 연말성과금, 2010년 1월의 인센티브는 임금차액에 포함되지 않고, 위 월 급여액과 E로부터 받은 월 급여액의 차액만이 피고 회사가 원고에게 지급하여야 할 피고 회사와 E의 임금차액에 포함된다[원고는 을 제15호증(2010년 인센티브 지급안)을 근거로 하여 피고 회사가 2010년 1월의 인센티브를 2010. 1. 14.에 지급하였다고 주장하는 바, 을 제15호증에 2010년 인센티브의 지급일시가 '2010. 1. 14.(금)'로 되어 있기는 하나, 2010. 1. 14.은 목요일이고 2011. 1. 14.은 금요일인 점, 을 제15호증의 기안일자가 2011. 1. 10.로 되어 있는 점에 비추어 위 '2010. 1. 14.(금)'은 '2011. 1. 14.(금)'의 오기로 보이고, 나아가 을 제15호중에서 말하는 2010년 인센티브는 뒤에서 살펴 볼 2010. 12.의 특별성과금을 가리키는 것으로 이를 2011. 1. 14.에 지급한 것으로 보여 결국 피고 회사가 2010. 12. 특별성과금과 별도로 원

다음으로 원고는, E가 원고에 대하여 2010. 10. 2.자와 2011. 10. 1.자로 2회에 걸쳐 정직의 징계처분을 내렸고, 이로 인하여 임금이 삭감되었는데, 피고 회사와 E는 별개의 법인이므로 원고가 E로부터 받았던 위 각 징계는 피고 회사와는 아무런 관련이 없으므로, 원고가 피고 회사로부터 받을 수 있었던 월 급여액에서 위 각 금액과의 차액, 즉 2회의 정직으로 인하여 삭감된 임금액이 모두 피고 회사와 E의 임금차액에 포함되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 전적이 무효인 경우, 원고는 피고 회사와 근로관계를 유지하면서 E에 전출 내지 파견근로를 한 것으로 해석될 수 있고, 전출기업에서 발생한 비위행위에 대하여는 원기업과 전출기업 모두 징계권을 행사할 수 있으므로 징계의 효력은 원고와 피고 회사의 법률관계에 대하여도 미치므로, 징계로 인하여 삭감된 임금액은 피고 회사와 E의 임금차액에 포함되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 전출의 경우에는 원기업과 전출된 기업 사이의 진출협정이, 파견의 경우에는 파견사업주와 사용사업주 사이의 근로자파견계약이 필수적인 요소인데, 전적이 무효인 경우에는 위와 같은 전출협정 또는 근로자파견계약의 존재를 인정할 수 없으므로 전적이 무효인 경우 원고와 피고 회사, E의 법률관계를 전출 또는 파견으로 해석할 수 없어 피고 회사가 원고의 E에서의 징계사유에 대하여 징계권을 가지고 있다거나 E가 행한 징계의 효력이 원고와 피고 회사의 법률관계에 미친다고 볼 수 없고, 중간 수입의 공제는 민법 제538조 제2항에서 규정하고 있는 것처럼 "자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때"에 행해지는 것이므로 징계로 인하여 실제로 얻지 못한 이득을 공제하여서는 아니 되고, 나아가 징계로 인한 임금 삭감으로 얻을 수 있었던 이득을 얻지 못하였다고 하더라도 징계는 어디까지나 사용자의 일방적 행위이므로 이를 근로자가 악의로 포기하였다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 결국 징계로 인한 임금삭감액을 민법 제538조 제2항에서 말하는 이득으로 보고 이를 중간수입으로 공제할 수는 없으므로, 결국 위 각 징계로 인하여 삭감된 임금액은 피고 회사와 E의 임금차액에 포함된다고 봄이 상당하다.

원고는 피고 회사의 과장 직급 직원들은 특별성과금으로 2010. 12. 1,886,164원, 2011. 12. 4,183,067원을 일률적으로 지급받았으므로, 위 각 금액이 피고 회사와 E의 임금차액에 포함되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제15호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 각 금액이 인사평가 등과 관계없이 일률적으로 지급되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 주장하는 위 금액은 임금차액 산정에서 고려하지 아니한다.

피고 회사와 E의 임금차액 앞서 본 인정사실 및 판단에 따른 피고 회사와 E의 임금차액 합계액은 별지 임금차액 "임금차액"란 기재와 같이 26,133,495원이다(앞서 본 바와 같이 원고의 피고 회사에서의 월 급여액이 2010년의 경우 4,518,824원, 2011년의 경우 4,628,744원이나, 피고 회사는 피고 회사와 E의 임금차액을 산정함에 있어 원고의 월 급여액을 2010년의 경우 4,564,801원, 2011년의 경우 4,676,735원으로 자인하고 있으므로, 이에 따르기로 한다).

2012. 2. 21. 이후의 기간에 대한 임금 청구 부분에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 원고가 피고 회사로부터 받을 수 있는 월 급여액은 2011년 이후 월 4,676,735원이고, 원고는 2012. 2. 21. E로부터 해고되어 중간수입이 없으므로, 이 사건 전적이 무효인 이상 피고 회사는 원고에게 원고가 구하는 2012. 3. 25.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 4,676,735원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

소결 따라서, 피고 회사는 원고에게 26,133,495원 및 이에 대하여 원고가 구하는 2012. 2. 26.부터 피고 회사가 이행의무의 범위와 존부에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2012. 10. 5.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2012. 3. 25.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 4,676,735원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.