서울고등법원 2013. 5. 24. 선고 2012나38102 판결

당사자들의 지위 D 주식회사(이하 'D'라고 한다)는 회사를 분할하기 전에는 자동차판매 부문, 건설부문, 본사관리 부문으로 조직되어 있었고, 그 중 자동차판매 부문은 다시 직영승용판매 부문, 대리점판매 부문, 트럭판매 부문, 버스판매 부문, 수입차판매 부문 등으로 구성되어 있었으며, 원고 A과 원고 B는 위 대리점판매 부문에, 원고 C은 본사관리 부문 중 영업직대기자관리팀에 각 차장으로 근무하고 있었다.

D의 회사분할 D는 자동차판매 부문 중 직영승용판매 부문의 적자가 누적되자, 2006. 9. 29. 임시주주총회를 개최하여 당시 수익이 가장 낮았던 직영승용판매 부문과 수익이 가장 높았던 대리점판매 부문 중 특판 부문을 분할하여 'F 주식회사'(이하 '신설회사'라고 한다)를 설립하기로 결의하고, 2006. 10. 1. 신설회사를 설립하여 곧 회사분할등기를 마쳤다.

원고들에 대한 전적명령 위 회사분할 이후 2007. 5. 16. 원고 A에 대하여, 2008. 8. 17. 원고 B에 대하여, 2008. 4. 1. 원고 C에 대하여 원고들의 동의 없이 각 D는 퇴직인사명령을, 신설회사는 채용인사발령을 내렸다(이하 위 퇴직인사명령 및 채용인사발령을 '이 사건 전적명령'이라고 한다).

사용자지위확인판결 및 원고들의 복직

원고들을 포함한 D 소속의 근로자들은 2010. 10. 8. D를 상대로 이 사건 전적명령이 무효임을 이유로 하여 인천지방법원 2010가합17877호로 사용자지위확인의 소를 제기하였다. 위 법원은 2011. 4. 28. 원고들에 대하여는 이 사건 전적명령이 동일기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달리 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적으로 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것임을 전제로, D가 원고들로부터 별도의 전적명령에 대한 동의를 받았다는사실을 인정할 만한 증거가 없고, 달리 근로자들의 동의를 얻지 않고 일방적으로 신설회사로 전적시키는 관행이 규범적인 사실로서 명확히 승인되었거나 사실상의 제도로서 확립되어 있다는 점을 인정할 만한 증거도 없다는 이유로 원고들의 동의 없이 이루어진이 사건 전적명령은 무효라고 판단하면서 D가 원고들의 사용자임을 확인한다는 판결을 선고하였다. 원고들에 대한 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

이에 D는 2011. 6. 1. 원고들을 복직시켰다.

회생절차개시결정 및 회생계획에 따른 회사분할

서울중앙지방법원은 이 사건 소송 계속 중 같은 법원 2011회합105 회생사건에서 D에 대하여 2011. 8. 10. 회생절차를 개시하고, 2011. 12. 9. 회생계획 인가결정을 한 다음, 2011. 12. 20. 위 회생계획으로 상호를 G 주식회사(이하 변경 전후의 상호를 통틀어 'G'이라 한다)로 변경하였다. 한편 위 회생사건에서 별도로 회생회사의 관리인이 선임되지 아니하여 '채무자 회생 및 파산에 관한 법률' 제74조 제4항에 따라 2011. 8. 10. G의 대표이사 E이, 2013. 2. 7. 같은 대표이사 H이 차례로 관리인으로 간주되었다.

위 회생계획 인가결정으로 인가되고 2012. 2. 10. 확정된 회생계획에 따르면, 회생회사의 사업부문 중 버스판매사업부문과 건설사업부문을 각 분리하여 버스판매회사인 피고인수참가인 J 주식회사(2012. 10. 25. 변경 전 상호 D 주식회사, 이하 '피고인수참가인 J'라고 한다)와 건설회사인 피고인수참가인 I 주식회사(이하 '피고인수참가인 I'이라 한다)가 각 분할 신설되었고, G이 존속법인으로 남게 되었다. 또한, 위 회사 분할에 따라 각 신설회사에 귀속되는 사업부문과 관련한 자산과 부채가 이전되고, '채무자 회생 및 파산에 관한 법률' 제212조에 근거하여 분할 신설회사들은 분할 전 회사의 채무 중에서 각각 이전된 채무만을 부담하며, 이전되지 아니하는 다른 채무에 대하여는 연대하여 변제할 책임을 지지 아니하고, 또한 분할 존속회사도 분할 신설회사에 이전된 채무에 대해 연대하여 변제할 책임을 지지 않기로 정해졌다.

위 회생계획에서는 원고들이 이 사건 소송에서 주장하는 각 임금채권을 위 회사 분할에 따라 각 신설회사에 이전되는 부채 중 '이의 있는 미확정채무'로 분류하여 그 중 9.0%는 피고인수참가인 J가, 5.2%는 피고인수참가인 I이, 나머지 85.8%는 존속회사인 G이 각 부담하는 것으로 정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제6, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 임금지급의무의 발생에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고들은 피고에게 이 사건 전적명령이 무효임을 이유로 이 사건 전적명령에 따라 G에 근무하지 못한 기간의 임금 지급을 청구한다.

이에 대하여 피고는 원고들이 이 사건 전적명령에 따라 G의 근로자로서 계열회사인 신설회사에서 근무하면서 G과 같은 급여체계의 임금을 받았으므로, 이는 전출에 해당하거나 G로부터 임금을 받은 것과 마찬가지이므로 다시 G에 대하여 임금을 청구할 수 없다고 주장한다.

판단

앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고들에 대한 인천지방법원 2010가합17877호 사용자지위 확인판결에서 설시하는 바와 같이 이 사건 전적명령은 무효이어서 이 사건 전적명령 당시부터 원고들이 G에 복직할 때까지 G이 여전히 원고들의 사용자인데도, 원고들은 이 사건 전적명령으로 말미암아 원고들의 의사에 반하여 G과의 근로관계가 사실상 종료되어 G에 근로제공을 하지 못하였으며 그 대신에 신설회사에 근로를 제공하고 임금을 받게 되었음을 알 수 있으므로, 비록 신설회사가 G의 권리의무관계를 포괄적으로 승계하였다고 하더라도 이 사건 전적명령을 근로자와 원기업의 근로계약관계가 존속함을 전제로 하는 전출로는 볼 수 없을 뿐 아니라, 신설회사와 G은 별개의 법인격을 가진회사이어서 신설회사에 대한 근로 제공과 임금 수령을 G에 대한 그것과 같이 볼 수 없다. 이는 신설회사와 G의 급여체계가 동일하다고 하더라도 마찬가지이다.

따라서 원고들이 G의 귀책사유, 즉 무효인 이 사건 전적명령으로 말미암아 이 사건 전적명령 당시부터 G에 복직할 때까지 G에 근로를 제공하지 못하였으므로, 피고와 피고인수참가인들은 원고들에게 앞서 인정한 각 채무 부담 비율에 따라 민법 제538조 제1항에 의하여 원고들이 이 사건 전적명령에 따라 G에 근무하지 못한 기간에 해당하는 임금을 지급할 의무가 있다.

임금지급의 대상기간

앞서 본 바와 같이 G이 1 2007. 5. 16. 원고 A에 대하여, 2 2008. 8. 17. 원고 B에 대하여, 3 2008. 4. 1. 원고 C에 대하여 각 퇴직인사명령을 하였다가, 그 후 2011. 6. 1. 원고들을 복직시켰으므로, 피고와 피고인수참가인들이 원고들에게 임금을 지급하여야 할 기간은 위 각 퇴직인사명령을 한 날부터 원고들이 각 G에 복직한 날의 전날인 2011. 5. 31.까지이다.

그런데 원고들의 위 임금채권은 근로기준법 제49조에 따라 그 소멸시효기간이 3년이고, 이 사건 소는 2011. 6. 14. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 원고 A, 원고 C의 위 임금채권 중 2008. 6. 14. 이전에 그 지급일이 도래한 부분은 소멸시효 기간이 경과하였다. 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다.

이에 대하여 원고들은, 이 사건 소 제기 이전에 G를 상대로 사용자지위확인의 소를 제기하여 소멸시효를 중단시켰다고 재항변한다. 살피건대, 원고들이 2010. 10. 8. G를 상대로 이 사건 전적명령이 무효임을 이유로 한 사용자지위확인의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었음은 앞서 본 바와 같고, 위와 같은 소송은 원고들의 G에 대한 자신들의 임금채권 발생에 관한 기본적 법률관계의 확인을 구하는 청구로서 위임금채권의 실현수단이므로 그 시효중단사유의 하나인 재판상 청구에 해당한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결 등 참조). 따라서 원고 A의 위 임금채권 중 2007. 10. 8. 이후에 지급일이 도래한 부분과 원고 B, C의 임금채권 모두는 소멸시효가 중단되었다 할 것이므로, 원고들의 재항변은 그 부분에 한하여 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다.

한편 을 제2호증의 2(임금규정)의 기재에 의하면, 급여의 계산 기간은 당해 월 1일부터 말일까지로 하고, 그 지급일은 당월 25일인 사실이 인정되므로, 결국 2007. 10. 1. 이후의 기간에 대한 임금채권은 아직 소멸시효가 완성되지 않았다.

따라서 원고들이 임금을 받을 수 있는 기간은, 원고 A은 퇴직인사명령을 받은 2007. 5. 16. 이후로서 아직 소멸시효가 완성되지 않은 2007. 10. 1.부터, 원고 B는 퇴직인사명령을 받은 2008. 8. 17.부터, 원고 C은 퇴직인사명령을 받은 2008. 4. 1.부터 각 복직일 전날인 2011. 5. 31.까지의 기간이다.

미지급 평균 월 임금의 산정 방식 및 그 액수

산정 방식에 관한 판단

원고들은 제1심법원의 제2차 변론준비기일에서 자신들이 이 사건 전적명령으로 퇴직하기 전 1년간의 총임금(이하 '퇴직 전 1년간의 총임금'이라 한다)을 12개월로 나눈 금액이 원고 A은 5,865,953원(=70,391,437원÷12), 원고 B는 5,999,772원(=71,997,269원÷12), 원고 C은 6,057,648원(=72,691,779원÷12)이고 그 퇴직 이후에도 매달 같은 액수의 임금을 받을 수 있었다고 주장하였고, 이에 대하여 피고는 위 임금액 자체는 다투지 않겠다고 진술하였으므로, 위 퇴직 이후 원고들의 월 임금을 산정하는 방식 및 그 액수에 관하여는 재판상 자백이 성립하였다.

그러나 을 제1호증의 1, 2, 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고는 위 자백이 성립되기 이전에 제출한 2011. 8. 13.자 준비서면에서 G과 신설회사는 급여체계가 같아 이 사건 전적명령이 없었더라면 G로부터 받았을 임금과 신설회사에서 받은 임금 간의 차액은 존재하지 않는다고 주장하여 월 임금 산정 방식 및 그 액수에 관하여 명시적으로 다투고 있었던 점, 2 원고들이 주장하는 퇴직 전 1년간의 총임금에는 뒤에서 보는 바와 같이 원고들이 이 사건 전적명령이 없었더라도 G로부터 받았을 것이라고 보기 어려운 특별시상금, 자기계발비, 성과급(주식 포함), 세금환불금 등의 항목이 포함된 점, 3 원고들이 주장하는 퇴직 전 1년간의 총임금에 위 항목 등이 포함된 것은 피고가 G의 급여 대장만 조사해보면 쉽게 알 수 있는 점 등을 종합하면, 피고의 위 자백은 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것이라고 봄이 타당하므로, 피고가 2012. 1. 26. 제1심법원의 제1차 변론기일에서 위 자백의 취소 의사표시가 담긴 2012. 1. 18.자 준비서면을 진술함으로써 적법하게 취소되었다.

한편 이 사건 전적명령이 없었을 경우 원고들이 G로부터 받을 수 있었던 위 퇴직 이후의 원고들의 월 임금을 산정하는 방식에 관하여는 원고들이 퇴직 전 1년간의 총임금에 아래에서 보는 바와 같이 일부 급여항목을 포함할지, 뺄지에 대하여 다툼이 있는 것을 제외하고는, 원고들이 퇴직 전 1년간의 총임금을 12개월로 나누어 평균 월 임금을 산정한 다음 이를 기준으로 이 사건 전적명령으로 원고들이 G에 근무하지 못한 기간에 해당하는 원고들의 미지급임금을 산정한다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 퇴직 후 원고들의 평균 월 임금은 이와 같은 방식으로 산정한다.

퇴직 전 1년간의 총임금 산정

을 제1호증의 1, 2, 5의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, G로부터 퇴직 전 1년간의 총임금으로 별지 표의 기재와 같이, 1 원고 A이 2006. 5.부터 2007. 4.까지 합계 70,391,437원, 2 원고 B가 2007. 8.부터 2008. 7.까지 합계 71,987,279원, 3 원고 C이 2007. 4.부터 2008. 3.까지 합계 72,691,779원의 총임금을 각 받은 사실, 한편 퇴직 전 1년간의 총임금에는 원고들과 피고 사이에 다툼이 있는 급여항목으로, 1 원고 A의 경우는 특별지원금1 합계 618,936원, 중고학자금 합계 1,194,300원, 대학학자금 합계 1,563,000원, 특별시상금 합계 1,050,000원, 자기계발비 합계 600,000원, 격려금 합계 4,281,200원, 세금환불금 2,260,230원이, 2 원고 B의 경우는 특별지원금1 합계 1,919,443원, 성과급(주식 포함) 5,413,300원, 세금환불금 2,777,470원이, 3 원고 C의 경우는 특별지원금1 합계 569,212원, 중고학자금 합계 118,800원, 성과급(주식 포함) 5,413,300원, 세금환불금 2,560,580원이 각 포함된 사실을 인정할 수 있다.

위 다툼이 있는 각 항목이 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함되어야 할지, 제외되어야 할지와 관련하여 원고들은 이 사건 전적명령 이후에도 G로부터 이를 받을 수 있었을 것임을 전제로 위 각 항목을 모두 포함하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 전적명령이 없었더라도 원고들이 G로부터 이를 받을 수 없었을 것이라고 주장하므로, 아래에서 항목별로 살펴본다.

중고 및 대학학자금

인정 사실 1 G의 단체협약 제97조에는 3년 이상 근속한 조합원의 자녀가 중 고등학교에 재학 중인 경우 입학금, 등록금 및 육성회비 전액을 지급하고, 대학에 재학 중인 경우 입학금, 등록금의 1/2을 지급하되 영수증이 제출되면 이를 지급한다고 규정되어 있다. 2 원고 A은 자녀인 K의 L대학교 2007년도 2학기 등록금과 2008년도 1, 2학기 등록금을, M의 2008년부터 2010년까지의 중학교 교육비 합를, 2011년도 고등학교 교육비 등을 냈고, 원고 C은 자녀인 N의 2008년, 2009년도 O중학교의 각 학교운영지원비를, 2010년, 2011년도 P고등학교의 수업료, 학교운영지원비 등을 냈다. 3 L대학교의 1학기는 3월부터 8월까지, 2학기는 9월부터 다음 년도 2월까지의 기간으로 정하여진다. [인정 근거] 갑 제7호증의 1 내지 5, 갑 제8호증의 1 내지 8, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (나) 판단 위 인정 사실에 의하면, 원고 A은 자녀의 2007년도 2학기부터 2008년도 2학기까지의 대학등록금 및 2008년부터 2011년까지의 중고학자금을, 원고 C은 자녀의 2008년부터 2011년까지의 중고학자금을 납부하여 단체협약에서 정한 중고 및 대학학자금 지급요건을 충족하고 있는바, 이 사건 전적명령이 없었더라면 위 미지급임금 산정의 대상기간 중 원고 A은 2007. 10. 1.부터 2009. 2. 28.까지는 중고 및 대학학자금을, 2009. 3. 1.부터 2011. 5. 31.까지는 중고학자금을, 원고 C은 전 기간인 2008. 4. 1.부터 2011. 5. 31.까지 중고학자금을 G로부터 계속 받았을 것이므로, 위 각 기간에 맞추어 퇴직 전 1년간의 총임금에 중고 및 대학학자금의 포함 여부를 정하여야 한다. 따라서 원고 A은 2007. 10. 1.부터 2009. 2. 28.까지의 평균 월 임금을 산정할 시에는 퇴직 전 1년간의 총임금에 중고 및 대학학자금을 포함하여 산정하고, 2009. 3. 1.부터 2011. 5. 31.까지의 평균 월 임금을 산정할 시에는 퇴직 전 1년간의 총임금에 중고학자금만을 포함하여 산정하여야 하며, 원고 C은 미지급임금 산정의 대상 전 기간에 걸쳐 퇴직 전 1년간의 총임금에 중고학자금을 포함하여 산정하여야 한다.

특별지원금1

인정 사실 1 G은 2004. 12.경 G 우리사주조합과 사이에 우리사주조합원들이 대출받은 금원으로 조합기금을 조성하되 기금조성과 관련하여 발생하는 비용을 G이 지원하기로 하는 약정을 체결하고, 2004. 12. 20.경 관리직협의회, 서비스노동조합, 영업직노사협의회 대표들과 사이에 G 직원들이 대출을 받아 우리사주조합기금을 출연하되, G은 대출금 이자를 전액 부담하기로 합의하였다. 2 G은 위 약정 및 합의에 따라 원고들을 포함하여 우리사주조합기금을 출연한 직원들에게 대출금에 대한 이자를 급여 항목 상 '특별지원금1'로 지급하여 왔다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 1, 2, 5, 을 제22, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (나) 판단 위 인정 사실에 의하면, 특별지원금1은 G이 G 우리사주조합과의 약정에 따라 우리사주조합기금을 출연한 직원들에게 정기적 · 계속적으로 지급하여 온 것으로서 단체협약으로 G에 그 지급 의무가 지워져 있는 것이라고 할 것인바, 이 사건 전적명령이 없었더라면 원고들은 G로부터 특별지원금1을 받았을 것이므로, 특별지원금 1 항목은 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함되어야 한다.

특별시상금 및 자기계발비

인정 사실 1 G은 관리직협의회와의 합의로 2004년부터 2010년까지 관리직 승격자 CDP 과정(이하 'CDP 과정'이라 한다)을 시행하였다. 2 2006. 8. 1.부터 2007. 7. 31.까지 시행된 2006년 CDP 과정의 경우, 프로그램으로 영업관리자 양성 · 신사업 · 어학연수의 세 가지를 마련하였는데, 이 중 영업관리자 양성 과정의 경우 대상자인 소속 직원이 일정한 실적을 올리는 경우 판매수당을 대당 20만 원씩 지급하고, 또한 위 직원이 자기계발에 관련한 비용을 지출하고 영수증을 첨부하는 경우 월 10만 원을 한도로 하여 자기계발비를 지급하기로 하였다. 3 원고 A은 2006. 8. 9. 2006년 CDP 과정 중 영업관리자 양성 프로그램 대상자로 선정되어 같은 달 10.자로 인사팀(CDP) 충남본부로 파견되었다. 4 2009. 8. 1.부터 2010. 7. 31.까지 시행된 2009년 CDP 과정의 경우, 프로그램으로 신차영업 · BTI 영업활동 지원 · Whole-Refresh 휴가 · 건설 분양대행의 네 가지를 마련하였는데, 이 중 신차영업의 경우에만 판매 우수자 포상으로서 판매수당을 지급하고, 자기계발비는 전혀 지원하지 않는 것으로 정하였다. [인정 근거] 을 제9 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (나) 판단 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 CDP 과정은 2004년부터 2010년까지 한시적으로 시행되었다는 점, CDP 과정 참여는 정기적인 것이 아니라 4년 이상의 기간을 두고 비정기적으로 이루어져 원고 A이 2006년 CDP 과정의 대상자로 선정되었다 하여 이후에 같은 과정의 대상자로 선정될 것이라고 단정할 수 없는 점, 2 2006년 CDP 과정의 경우 영업관리자 양성 프로그램 대상자 중 실제로 비용을 지출한 자 및 판매 실적이 있는 자에 한하여 자기계발비 및 특별시상금이 지급되었던 점, 3 CDP 과정의 구체적인 내용은 매년 변경되어 2009년 CDP 과정의 경우에는 자기계발비가 일절 지원되지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 특별시상금과 자기계발비는 CDP 과정에 참여한 소속 직원들에게 실비변상 또는 인센티브 차원에서 지급된 돈이므로, 원고 A이 퇴직 전 1년간 CDP 과정에 참여하여 특별시상금과 자기계발비를 받았다는 사정만으로는 이 사건 전적명령이 없었더라면 원고 A이 다시 CDP 과정에 참여하거나 그 과정에서 특별시상금이나 자기계발비를 받을 수 있었으리라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 특별시상금 및 자기계발비는 원고 A의 퇴직 전 1년간 총임금에서 제외되어야 한다.

격려금 및 성과급(주식 포함)

G이 관리직 협의회와의 임금 인상 합의에 따라 원고들을 포함한 소속 직원들에게 인센티브 차원에서 격려금 및 성과급(주식 포함)을 지급하였고, 원고 B, C을 포함한 소속 직원들에게 2008. 1. 14. 성과급(주식)을, 2008. 1. 15. 성과급을 각 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증의 2, 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 원고 A은 이 사건 전적명령이 없었다면 2008. 1. 14.과 같은 달 15.경 G로부터 성과급(주식 포함)을 지급받았을 것이므로, 원고 A의 경우 위 미지급임금 산정의 대상기간 중 2007. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지의 평균월 임금을 산정할 때에는 퇴직 전 1년간의 총임금에 격려금 및 성과급(주식 포함) 항목을 포함하여 산정함이 타당하다.

그 밖에 원고들은 G이 2009년 이후에도 소속 직원들에게 격려금 및 성과급(주식 포함)을 지급하였음을 전제로 2009년부터의 평균 월 임금을 산정할 때에도 퇴직 전 1년간의 총임금에 격려금 및 성과급(주식 포함) 항목이 포함되어야 한다고 주장하나, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

세금환불금 세금환불금은 근로기준법상 임금 전액 지급의 원칙에 따라 G이 근로자에게 지급하여야 할 임금 중 일부를 세금 원천징수라는 이유로 지급하지 않는 대신 국가 또는 지방자치단체에 세금 명목으로 납부하였다가 연말정산을 통하여 과오납 부분을 환수받아 이를 다시 근로자에게 돌려주는 돈인 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 여기에다 앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고들이 평균 월 임금 산정의 기초로 삼은 퇴직 전 1년간의 총임금 중에는 매달 원천징수된 세액이 모두 포함되어 있어 퇴직 전 1년간의 총임금에 세금환불금을 별도로 포함하는 것은 그 금액 상당을 이중으로 포함하는 결과가 되는 점, 세금환불금은 연말 정산을 통해 과오납 부분이 확인되는 경우에만 발생하는 것이어서 언제나 인정되는 돈이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전적명령이 없었더라면 원고들이 언제나 연말 정산을 통해 세금환불금을 받았으리라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 세금환불금은 퇴직 전 1년간의 총임금에서 제외되어야 한다.

계산 원고들이 수령한 퇴직 전 1년간 총임금에서 위 항목별 판단에 따라 제외할 항목을 빼고, 위 미지급임금 산정 대상기간의 월 평균 임금을 산정하는데 실제로 적용할 총임금을 계산하면, 아래 표 기재와 같이 (1) 원고 A은 위 미지급임금 산정의 대상기간(2007. 10. 1. ~ 2011. 5. 31.) 중 1 2007. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지는 퇴직 전 1년간 총임금에서 특별시상금, 자기계발비, 세금환불금 항목을 제외한 66,481,207원, 2 2009. 1. 1.부터 2009. 2. 28.까지는 위 공제 항목에 더하여 격려금 항목까지 제외한 62,200,007원, 3 2009. 3. 1.부터 2011. 5. 31.까지는 지금까지의 공제 항목에 더하여 대학학자금까지 제외한 60,637,007원, (2) 원고 B는 위 미지급임금 산정의 대상기간(2008. 8. 17. ~ 2011. 5. 31.) 전체에 걸쳐 퇴직 전 1년간 총임금에서 성과급(주식 포함), 세금환불금 항목을 제외한 63,796,509원, (3) 원고 C은 위 미지급임금 산정의 대상기간(2008. 4. 1. ~ 2011. 5. 31.) 전체에 걸쳐 퇴직 전 1년간 총임금에서 성과급 (주식 포함), 세금환불금 항목을 제외한 금액인 64,717,899원이 된다.

미지급 평균 월 임금의 계산 위 각 총임금을 기준으로 미지급임금 산정 대상기간별 미지급 평균 월 임금을 계산하면, (1) 원고 A은 1 2007. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지는 5,540,100원(=66,481,207원 ÷ 12), 2 2009. 1. 1.부터 2009. 2. 28.까지는 5,183,333원(= 62,200,007원 ÷ 12), 3 2009. 3. 1.부터 2011. 5. 31.까지는 5,053,083원(= 60,637,007원 ÷ 12), (2) 원고 B는 5,316,375원(= 63,796,509원 ÷ 12), (3) 원고 C은 5,393,158원(= 64,717,899원 ÷ 12)이 된다.

미지급 임금의 계산 미지급 임금을 각 평균 월 임금에다 해당 미지급 기간을 곱하는 방식으로 계산하면, 1 원고 A은 229,901,407원[= 5,540,100원 × 15개월(2007. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지) + 5,183,333원 × 2개월(2009. 1. 1.부터 2009. 2. 28.까지) + 5,053,083원 × 27개월(2009. 3. 1.부터 2011. 5. 31.까지)], 2 원고 B는 178,012,814원[= 5,316,375원 × (15일/31일 + 33개월)], 3 원고 C은 204,940,004원(= 5,393,158원 × 38개월)이 된다.

중간수입의 공제

중간수입 공제의 범위

당사자들의 주장

원고들은, 미지급임금에서 원고들이 이 사건 전적 이후에 신설회사로부터 지급받은 임금을 중간수입으로 공제하되, 근로기준법 제46조에서 정하는 휴업수당의 한도 내에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없으므로, 원고들이 G에 계속 근무하였더라면 받을 수 있는 임금액의 70%를 초과하는 범위 내에서 중간수입으로 공제해야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 부당전적이 무효인 경우에는 부당해고와는 달리 신설회사로부터 수령한 임금 전액을 중간수입으로 공제해야 한다고 주장한다.

판단

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 근로를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있는 것처럼, 전적이 무효인 경우에도 근로자와 전적 전 회사와의 근로관계는 존속하고 근로자가 전적 전 회사에 대하여 근로를 제공하지 못한 것은 전적 전 회사의 귀책사유로 인한 것이므로 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 전적 전 회사에게 부당 전적된 기간의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 따라 이를 전적 전 회사에 상환할 의무가 있다. 또한, 근로자가 해고기간에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입, 소위 중간수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익으로, 사용자가 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 이를 공제할 수 있는 것처럼, 근로자가 부당 전적된 기간 동안 전적 후 회사에게 근로를 제공하여 얻은 수입 역시 전적 전 회사에 대하여 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이므로, 전적 전 회사가 부당전적 기간 중의 임금을 지급함에 있어 이를 공제할 수 있다. 그런데 근로기준법 제46조에서는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우 사용자는 휴업기간 중 근로자에게 원칙적으로 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있는데, 해고 기간에 중간수입의 공제와 관련하여 근로기준법 제46조에서 정하고 있는 휴업수당의 한도 내에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위 내에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 6.28. 선고 90다카25277 판결 등 참조). 일반적으로 '휴업'이라 함은 사용자와 근로자 사이에 근로계약관계를 존속시키면서 사용자의 결정에 의하여 집단적으로 사업의 전부 또는 일부를 휴지하는 것을 말한다. 따라서 사용자가 특정 근로자와의 개별적인 근로계약관계를 종료시키기 위하여 행하는 해고와는 그 성질을 달리 한다고 할 수 있다. 다만 휴업수당에 관한 근로기준법의 규정은 사용자에게 책임 있는 사유로 근로자가 취로불능의 상태에 처하게 되고 이로 인하여 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠진 근로자의 생존권보호를 목적으로 하는 규정인데, 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하는 경우 근로자는 휴업의 경우와 마찬가지로 취로불능의 상태에 처하게 되고 이로 인하여 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠지게 되며 이러한 상황이 사용자에 의하여 초래된다는 점에서 휴업과 유사한 점을 고려하여, 해고의 경우와 같이 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 휴업에 포함된다고 보고(대법원 1991. 6.28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조) 중간수입의 공제에 있어 근로기준법 제46조를 그 공제한도의 표준으로 삼은 것이라고 할 수 있다. 그러나 전적이 무효인 경우에는 문제 상황이 전혀 다르다. 전적은 근로자가 종래 근무하던 전적 전 회사와의 기존 근로관계를 종료하고 전적 후 회사와 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나, 전적 전 회사와 전적 후 회사의 합의에 의하여 근로계약상의 사용자 지위를 포괄적으로 양도하는 것인바, 전적에 의하여 비록 전적 전 회사와의 근로관계는 종료되나 논리 필연적으로 전적 후 회사와의 새로운 근로관계가 개시되어 전적 후 회사로부터 임금을 수령할 것이 예정되어 있으므로, 전적이 무효라고 하더라도 근로자가 휴업의 경우와 마찬가지로 사용자의 지배영역 내에서는 취로 불능의 상태에 처하게 되고 이 때문에 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠지게 된다고 볼 수 없다. 특히 이 사건 전적명령의 경우에는 앞서 본 바와 같이 D가 그 사업 부문을 분할하여 신설회사를 설립하고 신설회사로 이관된 사업 부문에 근무하거나 그에 관련된 원고들에 대하여 D는 퇴직인사명령을 함과 동시에 신설회사는 채용인사발령을 내림으로써 원고들의 경우에는 취로불능의 상태에 빠진 것이 아니라 이 사건 전적이 없었을 경우와 마찬가지로 사용자의 사실상의 지배영역 내에서 신설회사에 대한 근로제공을 통하여 통상적인 임금을 받을 수 있었으므로, 근로자의 생존보호를 목적으로 하는 휴업수당에 관한 근로기준법 제46조를 중간수입 공제한도의 표준으로 삼을 필요가 없다. 그렇다면 전적이 무효인 경우를 근로기준법 제46조에서 규정하는 휴업에 포함시킬 수 없고, 따라서 부당 전적된 기간 동안 전적 후 회사에 근로를 제공하여 얻은 수입을 공제함에 있어 근로기준법 제46조를 그 공제한도의 표준으로 삼을 수 없고, 전적 후 회사에서 근로를 제공하여 얻은 수입 전부를 공제할 수 있다고 봄이 타당하다.

따라서 원고들이 신설회사로부터 받은 임금 전액을 중간수입으로 빼야 한다.

중간수입의 공제

을 제29 내지 33호증의 각 기재, 당심에서의 대전세무서장, 청주세무서장, 수원세무서장에 대한 각 사실조

따라서 원고들이 신설회사로부터 받은 임금 전액을 중간수입으로 빼야 한다.

중간수입의 공제

을 제29 내지 33호증의 각 기재, 당심에서의 대전세무서장, 청주세무서장, 수원세무서장에 대한 각 사실조회회신 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 신설회사에 근무한 대가로 발생한 근로소득으로 관할 세무서에 신고한 근로소득 합계액은 원고 A은 256,116,676원, 원고 B는 143,165,152원, 원고 C은 155,074,488원인 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 신설회사는 2010. 3.경부터 원고들에 대한 위 각 근로소득 합계액 중 일부를 지급하지 못하여 그 미지급임금의 액수가 A은 27,268,177원, 원고 B는 34,506,679원, 원고 C은 31,508,625원인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 원고들이 신설회사로부터 실제로 지급받은 임금은 위 근로소득 합계액에서 신설회사의 원고들에 대한 미지급임금액을 빼서 산정하여야 할 것이므로, 결국 신설회사로부터 받은 임금 액수는 원고 A이 228,848,499원(= 256,116,676원 - 27,268,177원), 원고 B가 108,658,473원(= 143,165,152원 - 34,506,679원), 원고 C이 123,565,863원(= 155,074,488원 - 31,508,625원)이 된다.

앞서 인정한 원고들의 각 미지급임금에서 신설회사로부터 받은 위 중간 수입 전액을 공제한 최종 미지급임금 액수는, 원고 A이 1,052,908원(= 229,901,407원 -228,848,499원), 원고 B가 69,354,341원(= 178,012,814원 - 108,658,473원), 원고 C이 81,374,141원(= 204,940,004원 - 123,565,863원)이다.

소결론 따라서 원고 A에게 미지급임금으로 피고는 903,395원(=1,052,908원×0.858, 원 미만 버림, 이하 같다), 피고인수참가인 I은 54,751원(=1,052,908원×0.052), 피고인수참가인 J는 94,761원(=1,052,908원×0.09), 원고 B에게 피고는 59,506,024원(=69,354,341원 ×0.858), 피고인수참가인 I은 3,606,425원(=69,354,341원×0.052), 피고인수참가인 J는 6,241,890원(=69,354,341원×0.09), 원고 C에게 피고는 69,819,012원(=81,374,141원×0.858), 피고인수참가인 I은 4,231,455원(=81,374,141원×0.052), 피고인수참가인 J는 7,323,672원(=81,374,141원×0.09) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 미지급임금의 지급일 이후로서 원고들이 구하는 2011. 6. 1.부터 피고, 피고인수참가인들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 5. 24.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.