서울고등법원 2013. 12. 5. 선고 2012노4147 판결

피고인 A에 대한 이 사건 각 공소사실 중 근로기준법위반의 점(이하 '근로기준법위반 부분'이라 한다)과 관련하여, 피해자 AR이 이 사건 공소제기 후 원심판결 선고 전인 2012. 8. 9. 위 피고인에 대한 처벌불원서를 제출하였음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 공소기각 판결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 피고인 A에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B은 주식회사 BN상호저축은행(그 후 2010. 10. 7. 주식회사 BN저축은행으로, 다시 2011. 10. 4. DR저축은행 주식회사로 상호가 변경되었다, 이하 'BN'라고만 한다)의 주식회사 R(이하 'R'라고만 한다)에 대한 골프회원권(이하 '회원권'이라고만 한다) 담보 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)과 관련하여 피고인 A, C, D과 회원권 위조 및 위조 회원권 행사에 관하여 공모한 사실이 없고, 피고인 C을 통하여 피고인 D에게 회원권 위조를 지시한 사실이 없음에도, 피고인 B에 대한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 부분(원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 및 나.항 부분)을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 피고인 B에게 선고한 형(징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 보호관찰명령과 160시간의 사회봉사명령)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A, B, C, D{이하에서 위 피고인들 4인을 통칭할 경우에는 '피고인 A 등 4인'이라 한다(단, 아래 '범죄사실 및 증거의 요지'란 및 '법령의 적용'란 부분은 제외)}이 피해자 BN에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분(이하 '이 사건 특경사기 부분'이라 한다) 범행에 이르게 된 경위와 이 사건 대출의 성격 및 이 사건 특경사기 부분 공소사실의 취지를 정확히 이해하지 아니한 채 회원권 위조 여부에 관한 충분한 심리를 다하지 아니하고 이 사건 특경사기 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 사건 대출은 회원권을 매입하여 담보로 제공하고 이를 전매하여 대출금을 변제하는 것이므로, 피해자 BN 여신심사위원회의 대출승인조건 중 피고인 E가 준수하지 아니한 조건 즉, 담보로 제공받은 회원권에 대한 질권 설정과 회원권의 진위 여부 및 매도자 확인 절차가 무엇보다 중요한 핵심조건이라 할 것인데, 피고인 E는 R가 계속하여 다른 회원권으로 담보를 교체하도록 함으로써 담보로 제공된 회원권에 대한 질권설정을 회피하게 하고, 회원권의 진위 여부 및 매도자 확인 절차를 생략하였을 뿐만 아니라, R에 투자금 명목으로 금원을 송금하였다가 원금과 수익금을 받은 사실, R로부터 승용차를 제공받은 사실 등 R의 대출을 담당하면서 R와 금전거래를 가졌던 점 등을 종합하면, 피고인 E가 피해자 BN의 영업팀장으로서 자신의 임무를 위배하여 의도적으로 R에 대한 대출 편의를 보아 준 것으로 봄이 상당하므로 배임의 고의가 인정된다고 할 것임에도, 피고인 E에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

검사는 당심에 이르러 피고인 A 등 4인에 대한 이 사건 공소사실 중 제1의 가.항(이 사건 특경사기 부분)을 아래 '범죄사실 및 증거의 요지'란 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 피고인 A 등 4인에 대한 이 사건 특경사기 부분은 파기를 면할 수 없게 되었다.

피고인 A는 성남시 분당구 AP 빌딩 301호에 있는 AQ 주식회사의 실제 경영주로서 상시근로자 5명을 사용하여 부동산개발업을 영위한 사용자인바, 피고인 A는 위 사업장에서 2009. 1. 20.부터 같은 해 11. 30.까지 개발사업부장으로 근무한 피해자 AR에게 2009. 6.부터 같은 해 11.까지 6개월간의 임금 합계 22,000,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직한 때로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 같은 법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없는바, 기록에 의하면, 피해자 AR이 이 사건 공소제기 후 원심판결 선고 전인 2012. 8. 9. 피고인 A에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실이 인정되므로(공판기록 2,814~2,818쪽), 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소기각 판결을 선고하여야 할 것임에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 공소기각 판결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 A의 법리오해 주장은 이유 있다.

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조), 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 B은 당심 피고인신문에서 "회원권 등 BN에 교부되는 이 사건 대출 관련 서류들이 위조된 것이라는 사실을 2007. 10.경 AU을 통하여 알게 되었고, DS에서 V으로 사무실을 이전한 직후에 AU이 위 사실을 말해주어서 기억한다"는 취지로 진술하였으나(당심 제6회 공판조서 4쪽), R가 본점 소재지를 서울 서초구 DS에서 서울 강남구 V으로 이전한 것은 2006. 10. 4.일 뿐만 아니라{공판기록 290쪽 및 수원지방법원 성남지원 2010고합106 사건의 증거기록(이하 '증거기록'이라고만 한다) 5,833쪽}, 피고인 B에 대한 이 사건 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실상의 범행시기는 원심 판시 범죄일람표(1) 기재와 같이 2008. 3.경부터 같은 해 7.경까지로서, 피고인 B이 회원권 등 이 사건 대출 관련 서류들이 위조된 것이라는 사실을 알게 되었다고 주장하는 2007. 10.경 이후인 점, ② 피고인 B은 2008. 11. 7. 피고인 A, C, D, E 등을 횡령죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수·증재등)죄 등으로 고소하였는바(증거기록 5,818~5,845쪽), 이는 피고인 B이 위에서 본 바와 같이 회원권 등 이 사건 대출 관련 서류들이 위조된 것이라는 사실을 알게 된 시점 및 BN에 의하여 위와 같은 위조사실이 밝혀진 2008. 7. 4.경(공판기록 949쪽, 증거기록 5,239쪽) 이후이고, 피고인 B은 위와 같이 BN에 의하여 회원권 위조사실이 밝혀지자 이에 대한 책임을 줄이고자 2008. 7. 11. 이미 R를 폐업시킨 상태였으므로(증거기록 4,484, 5,847쪽), 위에서 본 바와 같이 피고인 B은 회원권 등 이 사건 대출 관련 서류들이 위조된 것임을 이미 알고 있었을 뿐만 아니라 BN에 의하여 위와 같은 위조사실이 밝혀지기까지 한 상황에서, 피고인 B이 회원권 등 이 사건 대출 관련 서류들의 위조 및 그 행사 등에 가담하였음에도 이 사건 대출과 관련한 자신의 책임을 회피하거나 축소하기 위하여 선제적으로 피고인 A 등을 고소한 것일 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 위와 같이 피고인 B이 먼저 자진하여 피고인 A 등을 고소하였다는 사정만으로 피고인 B이 회원권 등 이 사건 대출 관련 서류들의 위조 및 그 행사 등에 가담하지 아니하였다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 실제로 피고인 B은 위에서 본 바와 같이 이미 회원권 등 이 사건 대출 관련 서류들이 위조된 것임을 알고 있었음에도, 피고인 A 등에 대한 위 고소의 고소사실에 회원권 등 이 사건 대출 관련 서류들의 위조 및 그 행사 등과 직접적으로 관련된 내용을 포함시키지 아니한 점(증거기록 5,818~5,845쪽), ③ 이 사건 대출금은 R의 BN 정기예금과 대출금 상환, 회원권 구입 등의 경우뿐만 아니라 T 주식회사, DT, S 주식회사(이하 'S'이라 한다), 주식회사 U, BP, 피고인 A, C 등 피고인 A 본인 또는 피고인 A와 관계있는 계열회사나 개인 등과의 거래에도 사용되었는바(증거기록 3,057~3,119쪽), 위와 같은 R의 일반 거래뿐만 아니라 피고인 A 본인 또는 피고인 A와 관계있는 계열회사나 개인 등과의 거래의 경우에도 피고인 B에 의한 최종결재가 이루어진 사정(증거기록 91~114, 3,255~3,266, 4,535~4,569, 4,585~4,656쪽 등) 등에 비추어 피고인 B은 R의 전체적인 자금 흐름을 충분히 파악하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인 B은 R의 법인인감과 사용인감을 총괄 관리하고(증거기록 71~72, 4,059~4,066쪽), AN클럽 회원권 관련 업무를 진행하며(증거기록 115~123, 5,573~5,581쪽), R 대출현황, 자금일보, 지출결의서, 급여·운영·인사 관련 서류 등 R의 제반 업무 관련 주요 서류에 최종결재자로서 결재한 사정(증거기록 91~114, 3,255~3,266, 4,535~4,569, 4,585~4,656, 5,548~5,552, 5,582~5,603, 5,616~5,751쪽 등) 등에 피고인 D의 당심 법정진술, BD의 당심 및 원심 법정진술과 AT, AW, AU의 각 원심 법정진술 등을 더하여 보면, 피고인 B은 그 주장과 같이 단순히 R의 형식상 대표이사에 불과하였던 것이 아니라 피고인 A와 함께 R를 경영한 실제 경영자였던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인 B은 이 사건 대출계약시 R의 대표이사로서 각 여신거래약정서와 근보증서 등 이 사건 대출 관련 서류들에 서명·날인하였으므로(증거기록 255~268, 297~303, 310~315, 334~340, 365~385, 410~411쪽), BN에 회원권이 담보로 제공된다는 것과 이 사건 대출의 전체적인 규모 및 기간 등을 충분히 인식하고 있었고, 위에서 본 바와 같이 자금일보, 지출결의서 등에 대한 결재 등을 통하여 R의 전체적인 자금 흐름도 충분히 파악하고 있었던 것으로 보이므로, R가 이 사건 대출금을 상환할 자금이 부족할 뿐만 아니라 기존에 담보로 제공된 회원권을 다른 회원권으로 교체할 수 없는 상황에 이르자 회원권을 위조하여 BN에 담보로 제공한다는 사정을 충분히 알고 있었음에도 이 사건 대출 관련 제반 서류들에 계속적으로 결재 또는 서명·날인한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B은 피고인 A, C, D과 공모하여 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재 9장의 회원증을 각 위조하고 위와 같이 위조한 9장의 회원증을 BN에 담보로 제공하여 각 행사하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인 B의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 E는 AE을 통하여 피고인 A, B을 알게 된 사실, 피고인 E는 피고인 A, B으로부터 대출문의를 받자 피해자 BN의 심사팀에 요청하여 대출검토를 하게 되었고, 법무법인 BR에 회원권을 담보로 대출할 경우 담보대출 방법 등에 관하여 질의하여 대출시 필요한 법적 조치 등에 관하여 확인을 하고, 회원권에 대한 가압류, 압류 등의 분쟁이 생기더라도 양도담보 설정 후 현물을 가지고 있으면 피해자 BN의 권리가 보장된다는 것을 확인한 사실, 피해자 BN의 여신심사위원회는 피해자 BN의 R에 대한 대출과 관련하여 당초 약정 승인시(2006. 6. 27.)에는 ① 동일 회원권 3매 이내 취급, ② 매입금액 대비 15% 이상 하락시 환매, ③ 매입 후 20일 이상 경과될 경우 질권 설정, ④ 회원권의 진위 여부 및 매도자 확인 철저, ⑤ 4억 원 범위 내에서만 5천만 원 이내 회원권 매입 가능, ⑥ 약정 후 1개월 내 20억 원 이상 운용 불가, ⑦ 지방 수도권 비율 2:8 운용을 조건으로 대출승인을 하였는데, 피고인 E는 위 ③, ④ 조건을 제외한 나머지 조건은 모두 준수하였고, 회원권의 시세하락에 대비하여 대출금액의 23%의 정기예금을 담보로 취득하였으며, S의 골프장 지분 59.8%를 담보로 취득하였고, R의 대표이사인 피고인 B과 S의 대주주인 BP, BQ, 그리고 R의 실제 경영주인 피고인 A로 하여금 연대보증을 서도록 한 사실, 위 ③ 조건의 경우 승인조건인 20일 경과 전에 새로운 회원권이 입고되어 기존 대출금의 상환이 이루어지는 대체거래의 방식으로 사실상 상환조치가 이루어졌기 때문에 질권 설정을 해야 할 사유가 없었던 사실, 위 ④ 조건의 경우에는 회원권의 진위 여부 및 매도자를 확인하는 절차가 상당히 번거로워서 현실적으로 어려움을 겪었는데, 최소한 1차 증액시까지는 위조된 회원권이 제공되지 않은 것으로 보이는 사실, 피해자 BN의 여신심사위원회는 1차 증액 승인시(2006. 9. 22.)에는 ① 동일 골프장 회원권 2억 원 미만 7매, 2억 원 이상 5매 이내 취급, ② 매입 후 30일 경과시 질권 설정, ③ 자금관리 거래자(매입·매도금액) 확인(이는 위 최초 대출시의 ④ 조건 준수의 현실적 어려움이 반영되어 상당히 완화된 것이었다), ④ 정기예금 3억 원 추가 질권 설정을 조건으로, 2차 증액 승인시(2007. 3. 15.)에는 1차 증액 승인시의 조건과 변동 없이, 추가 20억 원 대출 승인시에는 다른 조건의 변경 없이 채권보전 조치 강화를 위하여 20억 원에 한하여 대출금의 110% 담보제공, 정기예금 5억 원 추가 질권 설정을 그 내용으로 하였는데, 피고인 E는 위 사항을 모두 준수한 사실, 당시 피해자 BN의 대표이사였던 AY도 담보에 문제가 없을 것이라고 판단하여 최종결재를 하였고, 2007. 가을경에는 S의 골프장을 방문하여 위 골프장의 영업이 원만한 것을 확인하였던 사실이 인정되고, 피해자 BN의 여신심사위원회가 대출승인 당시 R의 운영 및 재정상태나 S의 주식가치 등에 대하여 충분히 알고 이를 심사과정에서 반영한 사실은 앞서 본 바와 같다고 인정한 후, 그렇다면 피고인 E가 피해자 BN의 여신심사위원회의 심사나 최종결재과정에 개입하여 피해자 BN의 판단을 호도하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고인 E는 나름대로 피해자 BN의 여신심사위원회의 대출승인조건을 성실히 준수하고 인적·물적 담보를 확보함으로써 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 상당하고도 합리적인 조치를 강구하였다고 할 것이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E에게 업무위배행위로 제3자인 R로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 BN에 손해를 가한다는 인식이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 피고인 E가 이 사건 대출을 함에 있어 그 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 상당하고도 합리적인 조치를 강구하였다고 보아 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 검사의 피고인 E에 대한 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면 피고인 A에 대한 근로기준법위반 부분에 대한 피고인 A의 항소는 이유 있어 피고인 A에 대한 이 부분 원심판결은 파기되어야 하고, 한편 원심판결 중 피고인 A 등 4인에 대한 이 사건 특경사기 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있고, 위와 같이 파기되어야 할 이 사건 특경사기 부분과 피고인 A 등 4인의 나머지 원심 판시 각 죄(단, 위와 같이 파기되어야 하는 피고인 A에 대한 근로기준법위반 부분은 제외)는 각 각 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 각각 하나의 형을 선고하여야 할 것이어서 원심판결 중 피고인 A 등 4인에 대한 나머지 원심 판시 각 죄 부분 역시 전부 파기될 수밖에 없으므로, 피고인 A, B의 양형부당 주장에 관한 판단을 모두 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 A 등 4인에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 E에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.