서울고등법원 2014. 4. 4. 선고 2013나30198 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7, 9, 18, 21, 22, 25, 26, 29, 30호증, 을 제10 내지 14, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 해고처분은 부당해고이어서 피고는 원고에게 2011. 10.부터 복직 시까지의 임금 및 미지급 임금에 대하여 각 지급기일로부터 14일을 도과한 때부터는 근로기준법에서 정한 연 20%의 지연손해금을 지급하여야 하므로, 이미 지급한 26,100,000원 및 14, 414,780원 외에 추가로 피고는 원고에게 지연손해금 7,742,368원과 미지급 임금 14,570,080원(= 월 급여 및 상여금 1,566,000원 + 차량지원금 7,600,000원 + 연차 유급 수당 5,404,080원) 및 그 중 11,970,080원(= 월 급여 및 상여금 1,566,000원 + 차량 지원금 5,000,000원 + 연차유급수당 5,404,080원)에 대하여 2013. 2. 28.부터 다 갚을 때까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 및 2014. 3.부터 차량지원금 20만 원씩을 매월 지급할 의무가 있다.

부당해고기간 동안의 미지급 임금은 민법 제538조 제1항에 근거하여 공평의 관념에 따라 지급되는 것으로 상행위로 발생한 채권이 아니므로 민법상 연 5%의 이율이 적용되어야 하고, 2011. 10. 및 11.분 미지급 임금에 대하여는 원고가 근로기준법 제46조 제1항에 따라 평균임금 100분의 70 이상의 휴업수당만 청구할 수 있으며, 지연손해금을 계산할 때 미지급 임금 중 원천징수액을 공제한 금원을 원금으로 삼아야 한다.

한편, 설령 피고가 추가로 지급할 돈이 남아있다고 하더라도, 회생회사는 2011. 11. 24. 퇴직위로금 명목으로 원고에게 2,610,000원을 지급하였는데, 원고가 회생회사로부터 퇴직을 전제로 지급받은 위 금원은 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이므로 원고는 위 돈을 피고에게 반환하여야 하고, 원고가 2012. 1. 16. 회생회사를 상대로 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 한 날부터는 악의의 수익자로서 민법에서 정한 연 5%의 이자를 가산하여 반환하여야 하는바, 이로써 원고의 채권에 대해 상계한다.

살피건대, 사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는 것이고(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 참조), 근로기준법 제46조 제1항은 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에도 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다는 규정일 뿐, 위 규정이 부당해고로 인한 미지급 임금을 구하는 원고에게 휴업수당만을 청구할 수 있도록 제한한 규정은 아닌바, 앞서 본 바와 같이 회생회사가 정당한 이유 없이 이 사건 종전해고를 함으로써 원고가 근로를 제공하지 못하였으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

살피건대, 피고가 과장급 이상의 직원들에게 고정적·일률적으로 매월 20만 원의 차량지원금을 지급하여 왔음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 위 금원의 성질상 실비 변상적 금원에 불과하다고 보이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 갑 제42호증의 기재에 의하면, 회생회사의 취업규칙 제29조 제4항 단서에 '회생회사의 귀책사유로 연차휴가를 사용하지 못한 경우에는 1일 8시간 근무수당을 지급한다'고 되어 있는 사실은 인정되나, 원고가 회생회사의 귀책사유로 연차휴가를 사용하지 못하였음을 인정할 증거가 없고, 설령 원고가 연차휴가를 일부 사용하지 않았더라도 그 일수를 특정하기 어려우며, 오히려 을 제17 내지 20호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 원고는 2008년부터 2011년까지 연차유급수당을 지급받은 적이 없는 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

근로기준법 제36조 본문은 "사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다."고 규정하고 있는바, 여기서 '그 지급 사유가 발생한 때'라 함은 사망 또는 퇴직의 효력이 발생한 때를 의미하므로, 이 사건 해고가 무효로 되어 원고가 복직한 이상, 위와 같은 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 한편 부당해고 기간 중의 미지급 임금도 엄연히 임금으로 상행위로 생긴 것이므로 그 변형으로 인정되는 지연손해금채무, 즉 채무불이행으로 인한 손해배상채무도 상사채무라 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 상법이 정한 연 6%의 범위 내에서는 이유 있고, 이를 초과한 부분은 받아들이기 어렵다. 한편 원고는 2010. 10. 및 2010. 11. 임금에 대한 지연손해금에 관하여는 확정된 이행권고결정에서 지연손해금을 연 20%로 인정하였으므로 그를 따라야 한다고도 주장하나, 확정된 이행권고결정이라도 기판력이 없으므로(대법원 2009. 5. 14. 선고 2006다.34190 판결 참조), 원고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수, 공제할 수는 없는 것이며, 원천 정수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 등 참조). 또한 이 부분 쟁점은 결국 미지급 임금 중 원천징수액 상당액에 대하여도 금전채무 불이행으로 인한 손해배상책임을 인정할지 여부인데, 금전채무 불이행에 관한 특칙을 규정한 민법 제397조는 금전채무 불이행으로 인한 손해배상에 관하여는 그 이행지체가 있으면 지연이자 부분만큼의 손해가 있는 것으로 의제하려는 데에 그 취지가 있고 손해의 증명도 요하지 아니하므로(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49644 판결 등 참조), 미지급 임금 중 원천징수액 상당액에 관하여는 향후 피고가 임금 지급단계에서 원천징수할 여지가 높더라도 그것만으로는 그에 대한 지연손해금이 발생하지 않는다고 할 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고가 26,100,000원을 추심한 2013. 1. 22.까지의 원금 및 지연손해금을 산정하면 아래 표 기재와 같이 미지급 임금은 46,175,000원, 지연손해금은 1,574,141원이 된다(원 미만은 버림, 이하 같다, 지연손해금 기산일은 원고의 주장에 따른다, 원고는 설상여금을 2013. 1. 지급받는다고 주장하나, 2013. 2. 10.이 설이므로 2013. 2.에 지급받는다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제12 내지 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

따라서 피고는 원고에게 3,258,941원(= 미지급 임금 원금 1,566,000원 + 2013. 1.22.까지의 지연손해금 1,574,141원 + 2013. 1. 23.부터 2013. 2. 27.까지의 지연손해금 118,800원) 및 그 중 미지급 임금 원금 1,566,000원에 대하여 2013. 2. 28.부터 피고가 의무 이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2014. 4. 4.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제26조 본문은 해고예고수당에 관하여 "사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다."고 규정하고 있다. 이 조항은 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 갑자기 근로자를 해고하게 되면 근로자는 다른 직장을 얻을 때까지 생활의 위협을 받게 되므로 적어도 다른 직장을 구할 기회를 가질 수 있도록 최소한의 시간적인 여유를 부여하거나, 그렇지 않으면 그 기간 동안의 생계비를 보장하여 근로자의 경제적 어려움을 완화시켜주고자 하는 취지에서 규정된 것으로 근로기준법은 이 조항을 위반한 경우 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 형벌 규정까지 마련하고 있다(제110조), 한편 해고예고제도는 해고자체를 금지하는 제도가 아니라 해고를 할 경우에는 일정한 유예기간을 두거나 예고수당을 지급할 것을 내용으로 하는 제도로서 해고의 효력 자체와는 무관한 제도라고 볼 수 있다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌마663 결정 참조).

살피건대, 갑 제39호증, 을 제8, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 종전해고에 관하여 회생회사가 해고예고수당 등을 지급하지 않았다는 이유 등으로 중부지방고용노동청 평택지청에 진정을 제기하자 회생회사가 그 수사 과정에서 확인된 해고예고수당 2,610,000원에서 세금 및 고용보험료를 원천징수한 2,530,160원을 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 금원은 회생회사가 이 사건 종전해고에 관하여 해고예고를 하지 않았기 때문에 해고예고에 갈음하기 위하여 지급한 해고예고수당으로 해석된다. 따라서 회생회사로서는 위 금원을 해고예고 위반에 따른 형사처벌 등의 문제를 피하기 위하여, 즉 이 사건 종전해고의 실체적 유무효 판단을 떠나 적어도 근로기준법이 요구하는 절차를 확보하기 위하여(해고의 실체적 유효성을 전제로 하거나 이에 기초한 것이 아니라) 지급한 금원이라고 할 수 있고, 이 사건 종전 해고의 효력을 다투고 있던 원고의 입장에서도 이 사건 종전해고가 유효라는 판단 또는 전제에서 지급받은 금원이라고 보기 어렵다. 그리고 이 사건 종전해고 및 이 사건 해고가 실체법적으로 무효이고 현재 원고가 복직하여 부당해고 기간 동안의 임금을 지급받을 수 있는 법적 지위에 있다고 하더라도 회생회사가 이 사건 종전해고에 관하여 해고예고를 하지 않은 사실 자체에는 변함이 없고, 당시 그로 인하여 원고가 입은 생활의 위협 등의 현실적 침해는 회복되기 어려운 성질의 것이다. 더구나 만약 해고가 실체적 무효로 판명된 경우 해고예고수당을 부당이득으로 반환해야 한다면 결국 해고가 실체적 무효인 경우에는 해고예고를 하거나 그에 갈음하는 해고예고수당을 준 것과 해고 예고를 하지 않은 것을 똑같이 취급하는 결과가 되어 해고에 앞서 해고예고 절차를 밟을 것을 요구하는 근로기준법의 취지에 반한다. 따라서 원고가 위 해고예고수당을 보유할 법률상 원인이 없다고 단정하기 어려우므로, 피고의 상계항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 당심에서 추가 및 확장된 청구에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 이수영 홍지영