서울고등법원 2013. 9. 13. 선고 2013노1009 판결

피고인 B

사실오인 내지 법리오해

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여

별지 범죄일람표(1)의 순번 1에 관하여 이 부분 10억 원은 피고인 소유의 주식회사 AA(이하 ‘AA’이라고만 한다.) 주식 4,000주를 주식회사 N(현 주식회사 O. 이하 ‘N’라고만 한다.)에 주당 25만 원에 매도하고 수령한 대금으로서, 피고인이 정당한 거래에 따라 10억 원을 지급받아 사용한 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 AA 주식이 사실상 가치가 없는 것이라는 전제 아래, 피고인이 가공의 매매계약을 체결하는 방식으로 N의 자금을 횡령하였다고 판단한 것은 사실을 오인한 것으로서 위법하다. 설령 AA 주식의 매매대금이 과도하게 산정되었다고 하더라도 이는 배임죄에 해당함을 별론으로 하고, 피고인을 횡령죄로 의율할 수는 없다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 2에 관하여 N는 주식회사 CT(이하 ‘CT’라고만 한다.)와 공동사업약정을 체결하고, 그 약정에 따라 CT에 계약금 3억 원을 지급하였다. 따라서 피고인이 위 3억 원을 개인적으로 사용한 것이 아님에도 불구하고 피고인이 위 3억 원을 횡령하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 3에 관하여

DL에게 지급된 1,000만 원권 수표는 피고인이 2007. 11. 28. 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라고만 한다.)에 예치하였다가 2008. 1. 16. 회수한 표지어음 신고담보금 2억 6,500만 원 중 일부로서, N의 소유가 아니다.

이 부분 1,000만 원은 제3자인 DL에게 지급된 ‘급여’이고, 피고인이 영득한 것도 아니다. 설령 DL가 N에서 특별히 한 일이 없다고 하더라도 위 급여의 지급이 배임죄에 해당함은 별론으로 하고, 횡령죄에는 해당하지 않는다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 4에 관하여 전환사채대금 20억 원은 AA 주식매매대금 10억 원, 대표이사 가수금상환 3억 원, 피고인의 N에 대한 대여금상환 3억 원, 회사운용비용 4억 원 등 정당한 용도로 사용되었다. 피고인은 위와 같이 정당하게 금원을 취득하여 Z에게 교부한 것이므로, 피고인에게 횡령죄가 성립하지 않는다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 5, 9, 10, 11에 관하여 N의 계좌에서 CL으로 송금한 2억 원은 당초 피고인이 N 계좌로 입금한 것으로서 N의 자금이 아니다. 피고인이 이 사건 이전에 AB에게 전환사채 모집 수수료 명목으로 2억 원을 지급하였는데, 위 2억 원을 회수하기 위하여 CL 명의의 세금계산서를 발행받아 회계처리 해 둔 것이다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 6에 관하여 N 계좌에서 주식회사 CO(이하 ‘CO’라고만 한다.) 계좌로 송금된 1억 5,000만 원은 피고인이 형인 LH으로부터 빌려 N의 계좌에 입금한 것으로서, N의 자금이 아니다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 7에 관하여 피고인은 CK가 소유한 콘도 3채를 Y에게 대물로 변제하거나 C에게 대물로 변제하도록 지시한 사실이 없다. 대물변제 약정은 Y과 C 사이에서 체결된 것으로 피고인은 알지 못하였다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 8에 관하여 N 계좌에서 2008. 5. 7. CB 명의의 국민은행 계좌로 송금된 2억 원은 피고인이 개인적으로 EO로부터 빌려 피고인 명의로 N의 계좌에 입금한 것으로서 N의 자금이 아니다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여

피고인은 2008. 7. 21. BS에게 경영권을 양도하였으므로, 이후에 발행된 약속어음 또는 당좌수표들은 피고인이 발행한 것이 아니다.

별지 범죄일람표(2) 기재 N 명의의 약속어음 또는 당좌수표[이하 위 약속어음 또는 당좌수표 모두를 통칭할 때에는 ‘이 사건 어음 및 수표’라고 하고, 각 약속어음 또는 당좌수표는 별지 범죄일람표(2) 상의 순번의 기재로 구별하여 칭한다.]의 발행은 피고인의 개인 채무에 대한 담보로 발행한 것으로서 대표권 남용행위에 해당하고, 이 사건 어음 및 수표의 지급상대방이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있어 N에 대하여 무효이므로 재산상 손해 발생의 위험이 없어 배임죄가 성립하지 않는다.

이 사건 어음 및 수표의 대부분을 피고인이 직접 회수하였거나 N의 경영권을 인수한 BO이 회수하였으므로, N에 피해가 발생하였다고 볼 수도 없다.

증권거래법위반의 점에 관하여 피고인은 Z에게 시세조종을 해 달라고 요청한 사실이 없다. 피고인은 Z으로부터 투자 제안을 받고 20억 원을 교부한 것이지, 시세조종 자금으로 20억 원을 교부한 것이 아니다.

사기의 점에 관하여

피고인이 BG, BH에게 “주식회사 BA(이하 ‘BA’이라고만 한다. 이후 주식회사 BB로 명칭이 변경되었다.)에서 FQ 주식회사(이하 ‘FQ’이라고만 한다.)의 주식을 전부 인수했다. 채권단과 사업권 인수 계약도 체결했다.”라고 말한 사실이 없다. 설령 피고인이 BG, BH에게 위와 같이 말하였다고 하더라도, BG, BH는 사업의 진행 상황을 잘 알고 있었으므로, 그들이 피해자 M에게 피고인의 말을 그대로 전달하였을 리 없다. 그럼에도 불구하고 신빙성 없는 M, BG, BH의 진술만을 근거로 피고인의 기망 행위를 인정한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있다.

엘아이지건설 주식회사(이하 ‘LIG건설’이라고만 한다.)로부터 도심형 디지털 문화 테마파크(일명 AX. 이하 ‘AX’라고만 한다.)의 공사도급계약이 무효임을 통보받았기 때문에 BA에 자금이 필요하게 되었던 것이므로, 위 LIG건설의 무효통보사실을 편취 범의를 인정하는 근거로 드는 것은 부당하다. 오히려 M으로부터 2억 원을 차용한 이후에도 피고인이 AX 사업 진행을 위하여 홍보관 임대, AX 설계변경, 부속시설인 상가의 장기 임대 유치 등을 위하여 추가로 사업비를 투입한 점, 케이비부동산신탁 주식회사, 삼성중공업 주식회사, 서희건설 주식회사와 시공에 필요한 약정을 체결한 점, AX 사업의 수익이 발생하면 충분히 빌린 돈을 갚을 수 있었던 점, 피고인이 주식 및 채무인수 계약금 1억 원, 모델하우스 임차보증금 1억 원, 분양대행이행보증금 1억 원 등을 지급한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 변제의사 및 변제능력이 있었다. 즉 피고인에게 편취범의가 없었다.

피고인은 AX의 광고대행계약을 발주할 수 있는 권한을 보유하였으므로, M에게 광고를 수주해 줄 의사와 능력이 있었다.

양형부당 피고인에 대한 원심의 양형(2012고합195호의 판시 각 죄에 관하여 징역 3년, 2012고합1156, 1756호의 판시 각 죄에 관하여 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A

사실오인 내지 법리오해

대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점에 관하여 피고인이 N에 대여한 자금의 변제기는 담보로 제공받은 양도성 예금증서(Certificate of Deposit, 이하 ‘CD'라고만 한다.)의 만기일인 2008. 7. 18.이라고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 변제기를 2008. 6. 18.로 보아 이를 근거로 연이율이 912.5%(대여기간 2일간 80억 원을 이자 4억 원에 대여)에 달한다고 인정하였으나, 원심의 위와 같은 판단은 사실오인에 의한 것으로서 위법하다.

N, 주식회사 AI에 대한 가장납입 관련 상법위반방조와 N에 대한 가장납입 관련 공전자기록등불실기재방조 및 불실기재공전자기록등행사방조 부분에 관하여 (1) 피고인은 가장납입에 사용된다는 것을 전혀 알지 못한 채 N의 실경영자 B에게 80억 원, AI의 대표이사 AJ에게 250억 원을 빌려주었다. 따라서 피고인에게는 정범 B, AJ이 각 가장납입 범행을 한다는 데 대한 인식인 ‘정범의 고의’는 물론 B, AJ의 각 가장납입 범행을 방조한다는 데 대한 인식인 ‘방조의 고의’ 모두 없었다. 설령 피고인이 가장납입 사실을 알고 있었다고 하더라도, 피고인은 B, AJ 등에게 그 자금을 대여해 준 것에 불과하므로 가장납입죄의 공범에 해당하지 않는다.

B, C가 N에 대한 가장납입에 부수하여 공전자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 행사한 데 있어, 피고인은 위 범행을 용이하게 하는 그 어떤 행위도 하지 않았다. 그럼에도 불구하고, 피고인에 대하여 공전자기록등불실기재방조 및 불실기재공전자기록등행사방조죄를 선고한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분에 관하여

피고인이 CD발행 의뢰자들로부터 돈을 수령한 적은 있지만, 이는 의뢰자들에게 CD발행을 위한 자금을 빌려준 데 대한 이자이지, CD발행 및 발행사실 확인서 발급을 알선해 준 대가가 아니다.

피고인이 설령 CD발행과 관련하여 돈을 수수하였다고 하더라도, 피고인의 행위는 알선의뢰인 '일방‘에게 ‘편의’를 제공한 데 불과하여 알선수재죄가 규정하는 ‘알선’에 해당하지 않는다. CD는 자금이 준비되고 실명확인만 이루어지면 쉽게 발행되는 것이어서, 피고인이 금융회사 임직원에게 별다른 청탁을 할 필요조차 없었다.

설령 피고인에게 알선수재의 죄책이 인정된다고 하더라도, HN 관련 540억 원 및 IK 관련 130억 원의 경우에는 의뢰인이 직접 CD발행 은행을 지정하였으므로, 피고인이 알선을 위하여 국민은행 영등포지점을 이용하였다고 평가할 수는 없다. 따라서 이 부분에 대하여서는 무죄가 선고되어야 하고, 추징 대상에서도 제외되어야 한다.

피고인이 AD으로부터 받은 돈은 AD을 대신하여 실무를 처리한 데 대한 ‘보수’에 해당하므로, 그 대가를 추징하는 것은 부당하다.

양형부당 피고인에 대한 원심의 양형(징역 3년, 추징금 5,550만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

피고인 B에 대하여

사실오인 내지 법리오해

구조조정컨설팅 비용 명목으로 주식회사 DI에 지급한 5억 5,000만 원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여[별지 범죄일람표(5) 순번 5] 5억 5,000만 원의 실질은 경영권 양수도 대금 중 일부이고 다만 피고인은 경영권 양수도 대금을 조정하기 위하여 컨설팅비용의 형식을 취한데 불과하다. 그럼에도 불구하고 신빙성이 없는 증인들의 진술을 신뢰하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)의 점에 대하여 피해자 Z은 “당시 겁을 먹지 않았다면 위와 같은 돈을 줄 이유가 없다.”라고 일관성 있게 진술하고 있어 그 진술에 신빙성이 있고, 현재 공범인 CU가 기소된 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인이 CU와 공동하여 Z을 폭행, 협박하여 3억 3,000만 원 및 4억 원 상당의 주식회사 GI(이하 ‘GI’라고만 한다.)의 주식을 갈취하였다고 봄이 상당하다.

M에 대한 3,000만 원 사기 부분에 대하여 범행 당시 피고인의 변제자력이 현저히 부족하였고, 피고인이 돈을 받은 직후인 2010. 6. 9. 대주단으로부터 시행사 변경에 관한 승인을 받기로 하였으나 이에 대하여 아무런 노력을 기울이지 않은 사정에 비추어 보면, 피고인이 M에 대하여 3,000만 원을 편취하였다고 봄이 상당하다.

양형부당 피고인에 대한 원심의 양형(2012고합195호의 판시 각 죄에 관하여 징역 3년, 2012고합1156, 1756호의 판시 각 죄에 관하여 징역 10월)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 A에 대하여 : 양형부당 피고인에 대한 원심의 양형(징역 3년, 추징 5,550만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 B의 항소이유 주장에 관한 판단

사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여

별지 범죄일람표(1)의 순번 1에 관하여

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 EE 주식회사(이하 ‘EE'라고만 한다.) 및 EF회계법인의 각 보고서는 AA이 작성한 사업계획서 등을 기초자료로 하여 작성된 것으로서 실제 손익 및 현금흐름을 보장하지 않을 뿐만 아니라, 매출액을 과대 추정하는 반면 비용을 과소 계상한 것으로 보여 정확한 수익성 평가라고 보기 어려운 점, 2 위 각 보고서는 수백억 원에 달하는 초기투자가 이루어져 335개에 달하는 광고판이 설치되었을 경우를 가정한 것인 점(광고판 설치비는 개당 9,500만 원), 3 AA의 2007년도 매출액은 11,383,730원에 불과하여 영업손익이 -277,049,143원이었고, 국세도 약 7,100만 원 체납되어 있는 상태였으며(위 체납액은 2012. 2. 1. 현재까지 납부되지 않은 상태이다.), 2007. 12. 31. 당시 자산총계에서 부채총계를 뺀 자본총계가 -130,584,119원으로 사실상 가치가 없는 법인이었던 점, 4 N는 2008. 반기 감사보고서에서 AA 주식평가액을 1만 원으로 하여, 19억 9,999만 원을 손상차손으로 손실처리한 점, 5 한편 우리투자증권 주식회사(이하 ’우리투자증권‘이라고만 한다.)의 투자는, AA의 자기자금 30억 원 투입, 일정 수준 이상의 매출 확정(광고계약 체결), 해당 지방자치단체의 허가조건 충족 등을 선행조건으로 하는 점, 6 피고인이 제출한 자료는 한국투자증권 주식회사(이하 ’한국투자증권‘이라고만 한다.)의 ‘참여의향서(Letter of Intent)’에 불과하고, 한국투자증권의 투자가 이루어지기 위해서는 위 사업의 경제적, 기술적, 재무적 타당성이 인정이 되고, 각종 서류, 법률의견 등에 의해 자금 조달이 가능한 구조임이 판명되어야 하는 점, 7 실제로 현재까지 설치한 광고판 40개 중 광고주를 유치한 것이 한 건도 없는 점, 8 피고인이 AA에게 투자하였다는 사실에 관한 객관적 증빙자료가 없고, AA에 교부한 주식회사 CM(피고인이 운영하던 시행사로서 이하 ‘CM’라고만 한다.)의 약속어음도 결제되지 아니한 점, 9 광고판을 설치하려면 보건복지부로부터 사업시행승인을 받은 것 외에 해당 지방자치단체나 행정자치부로부터 도로점용허가를 받아야 하는 등 추가적인 절차가 요구되는 점, 10 피고인이 BM으로부터 AA의 주식을 넘겨받은 것은 2008. 1. 25.임에도 불구하고, 그 전인 2008. 1. 10.에 이미 AA의 주식 4,000주를 N에 10억 원에 매도하는 주식매매계약을 체결한 점 등을 고려하면, AA은 사실상 가치가 없는 결손법인이었음에도 불구하고, 피고인은 1주당 가치를 무려 25만 원으로 평가하고 매매계약을 체결하는 방식으로 N의 자금을 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 이에 더하여 앞서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고인은 2008. 1. 20.경 그 당시까지 AA을 실질적으로 운영하고 있던 BM과 사이에 AA의 채무 17억 7,500만 원을 피고인이 대위변제하고 AA에서 추진하고 있던 보건복지부에서 시행하는 저출산 고령사회 정책홍보 게시판 사업에 광고판 제작 및 설치비를 투자하는 것을 조건으로 AA의 주식 65%인 26,000주를 양수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양도양수계약을 체결한 점, 피고인은 위 채무 17억 7,500만 원의 대위변제에 대한 담보로 피고인의 처 EN이 대표로 있는 CM 발행의 액면 5억 원권 문방구 약속어음 1매 및 6억 1,000만 원권 문방구 약속어음 1매를 AA에 대한 투자자 LI, LJ 등에게 각 발행·교부하였으나, 위 각 어음은 결제되지 않은 점, 또한 피고인은 위와 같은 AA의 주식 및 경영권을 인수한 후 광고판 제작 및 설치에 관한 투자도 전혀 하지 않은 점, 그러자 BM은 피고인을 사기죄로 고소하여 2009. 4. 21. 피고인으로부터 AA의 주식 18,000주를 돌려받은 점 등에 비추어 보면, 피고인은 AA의 주식을 정당하게 취득하였다고 보기도 어려운 점, 2 그런데도 피고인은 AA의 주식에 관한 양도양수계약을 체결하기도 이전인 2008. 1. 10.경 AA의 주식 4,000주를 25억 원에 N에 양도하는 내용의 계약서를 작성한 점, 3 피고인이 AA 주식을 N에게 매각할 당시 N가 경영난을 겪고 있어 AA에 대하여 투자를 하기도 어려운 형편이었던 점, 4 당시 AA 역시 적자 상태로 다른 투자자를 유치하지 못하고 있었던 점, 5 BM은 수사기관에서 “(주식을 피고인에게 넘겨줄 당시에) AA의 미래가치는 어떠할지 모르겠으나, 내가 피고인에게 넘겨줄 당시에는 도로 광고사업이 성사된 것이 한 건도 없었고, 회사의 채무만 20억 원 상당이 있었다. 그 사정으로 보았을 때 당시 주식가치는 액면가로 가치를 보면 될 것이고, 오히려 경영권 있는 주식을 액면가로 사가기만 하더라도 채무도 넘기는 것이 감지덕지할 판이었다. 당시에는 외부의 투자가 없는 상태이고 이익 창출이 전혀 없는 상태로 아무리 높게 책정을 하여도 액면가 이상은 되지 않았다.”라고 진술한 점, 6 피고인이 2010. 1. 10. CB을 통하여 AA 주식 대금으로 받은 수표 10억 원 중 5억 원을 자신의 채권자인 U에게, 2억 4,500만 원을 GG에게 각 송금한 점, 7 BW이 2008. 12. 22. 수사기관에 제출한 진술서에는 “AA 대표이사로서 별도의 대가를 제시받거나 지급받은 것이 없다. AA 사업은 고속도로, 국도변에 옥외광고판을 설치하여 수익을 올리는 것이었는데, 당시 고속도로 등 도로변 광고는 안전 등의 이유로 규제 대상이었으며, 실행 불가능한 사업모델로 판단되어 일체의 사업에 관여하지 않았다. 아울러 AA으로부터 일체의 돈을 받은 것이 없고, 사업자금을 집행한 적도 없다. 단순히 대표이사로서 명의만 등재되었다.”라고 기재되어 있는 점, 8 2008. 5.경 작성된 EF회계법인의 수익성 평가보고서에 따르면, AA의 수익성이 긍정적으로 평가되었음에도 불구하고(더구나 이것은 약 1년여 전에 있었던 EE의 평가결과에도 부합한다.) N는 불과 수개월 후인 2008. 상반기에 위 AA의 주식을 주당 1만 원으로 평가하여 손실 처리하였는바, 피고인 역시 EF회계법인의 수익성 평가보고서를 신뢰하였다고는 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 거의 가치가 없는 AA의 주식을 제대로 취득하지도 못한 상태에서 AA의 주식 4,000주를 N에 매도하는 것과 같은 허위의 외관을 작출하여 N의 자금을 횡령하였다고 넉넉히 인정할 수 있다. 설령 피고인이 AA의 주식 4,000주를 N에 진정하게 매도할 의사가 있었다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 사정에 의하면 액면가가 1주당 5,000원에 불과한 AA의 주식을 50배에 달하는 1주당 25만 원이라는 터무니없이 높은 가격으로 자신이 실질적으로 경영하는 N에 매도하는 것은 오로지 자신의 이익만을 위하여 자신이 실질적으로 경영하는 회사인 N의 이익을 일방적으로 희생시키는 행위로서 반사회질서의 법률행위로서 무효로 봄이 상당하다. 나아가 변호인의 주장과 같이 피고인이 AA의 주식을 현저히 비싼 가격으로 자신이 실질적으로 경영하는 N에 매도하는 행위에 배임적 측면이 있다고 하더라도, 그것이 범죄행위임은 분명하므로 N로서는 피고인에 대하여 무효를 주장할 수 있다고 할 것이므로 궁극적으로는 피고인이 AA의 주식을 매도한 대금 명목으로 10억 원을 인출한 행위는 횡령으로 의율할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유의 주장은 이유 없다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 2에 관하여

이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 “2007. 12. 26. N 명의의 우리은행 계좌(계좌번호: GY)에 제3자배정 유상증자금 34억 5,000만 원이 입금되자 피고인은 이를 자기앞수표로 인출하여 회사 금고에 보관하고 있다가 2008. 1. 17. 그 중 3억 원을 CT 공동사업약정서 계약금 형식으로 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다.”는 것이다.

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 CT는 2007. 11. 15. 개업하여 2008. 7. 31. 폐업한 회사로서 그 기간 동안 세금납부 실적이 전혀 없고, 대표이사로 등기된 DN의 소재 역시 파악할 수 없는 점, 2 ‘(주)CT DN’ 명의의 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고만 한다.) 계좌에 EH 명의로 2008. 1. 17. 5,000만 원, 2008. 1. 25. 피고인 명의로 8,000만 원, 2008. 1. 30. CT 명의로 2,000만 원, 2008. 2. 1. EI 명의로 150만 원, 2008. 2. 15. EJ 명의로 800만 원, 2008. 2. 17. EJ 명의로 450만 원이 입금되었을 뿐 2008. 1. 17.을 전후하여 3억 원이 입금된 흔적을 살필 수 없고, 2008. 1. 25. 피고인 명의로 8,000만 원이 입금되기는 하였으나, 그마저도 같은 날 대여금 등의 명목으로 약 5,922만 원이 다시 인출되었으며, 2008. 1. 29.에는 피고인에게 2,000만 원이 송금되기도 한 점, 3 한편 N는 2008. 8. 31. 피고인의 주임종단기채무와 CT에 대한 선급금 3억 원을 상계처리하였을 뿐 투자손실로 처리하지 않은 점 등을 종합하여, 피고인이 CT에게 투자하는 형식으로 3억 원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

당심의 판단 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 N와 CT 사이의 공동사업약정서는 통상의 투자약정서와는 달리 투자금의 규모, 지급시기, 방법에 관하여 명시하지 않은 채 단지 투자약정금 명목으로 3억 원을 지급하기로 하는 내용인 점, 2 CT에 정상적인 투자를 하여 손실을 보았다면 회계상으로 투자손실로 계상하면 될 것인데 굳이 피고인에 대한 주임종단기채무 항목과 상계처리를 한 점, 3 N의 자금담당자 BK은 원심 법정에서 피고인에 대한 주임종단기채무 항목에 관하여 “2008. 6. 내지 7.경 가장납입 대금 85억 원과 광업권에 지급한 계약금 및 중도금까지 100억 원이 나갔으니까 차액이 15억 원 정도 되는데, 회사에서는 85억 원이 나갔는데 100억 원의 증빙이 생겼으니 그 차액 15억 원은 누구에게든 되돌려줘야 하는 회사의 부채로, 그것이 주임종단기채권으로 잡혀 있었다.”라고 진술한 사실에 비추어 피고인에 대한 주임종단기채무 역시 회계장부를 조작하여 만든 가공의 항목으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인이 CT와 투자계약을 체결한 것처럼 외관을 작출하여 투자금 명목으로 3억 원을 횡령한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 참조). 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, CT의 직원 EH은 당심 법정에서 “피고인으로부터 3억 원을 수표로 지급받았고, 그 중 1억 원은 DN이 사무실 임차보증금을 지급하기 위하여 KY로부터 차용한 돈 중 일부를 갚는 데 사용하였고, 8,000만 원은 피고인에게 빌려주었다가 돌려받았으며, 나머지 금원이 사무실 임료, 급여 등으로 지급되었다.”라는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위 진술은 3억 원의 사용처에 관하여 구체적이고 상세하게 밝히고 있어 상당히 신빙성이 높은 것으로 보이므로, 피고인이 CT에 투자금 명목으로 지급한 3억 원은 실제 CT에서 사업자금으로 사용되었을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 횡령 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 횡령죄의 유죄를 인정한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 3에 관하여

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고인은 검찰에서, “N에서 DL에게 1,000만 원을 대여한 것이고, N와 아무런 관련이 없는 사람인 것은 맞다.”라고 답하였고, “DL가 2008. 3. 28. N의 감사로 취임하기도 하였는데, 어떠한가요?”라는 검사의 질문에, “달리 내세울 사람이 없어 임시로 잠시 감사로 있었던 것 같습니다.”라고 답변한 점, 2 N의 회계 담당 직원이었던 BK은 “피고인의 친구인 DL에게 1,000만 원을 변제기 2008. 2. 14. 이자 연 9%로 대여하였으나, 원금상환이 어렵게 되자, 2008. 9. 25.경 N와 DL가 아무런 관련이 없음에도 사업소득을 지급한 것처럼 회계처리하고 단기대여금과 상계처리하였다.”라고 진술한 점, 3 DL가 N의 감사로 등기된 다음인 2008. 9. 25. N는 DL에게 10,341,250원을 사업소득으로 지급한 것으로 회계 처리하고, 소득세 및 주민세 합계 341,250원을 원천징수하여 납입한 점 등을 종합하여, 피고인이 DL에게 1,000만 원을 대여하는 방법으로 1,000만 원을 임의로 사용하였다고 판단하였다.

당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 이에 더하여 앞서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 DL는 당심 법정에서 “2008. 1. 25. N로부터 변제기 2008. 2. 14., 이자율 연 9%로 정하여 1,000만 원을 빌렸다. 그런데 피고인으로부터 N의 감사로 명의를 등재해 달라는 요청을 받고, 명의를 빌려주는 대신 전에 빌린 1,000만 원을 안 갚아도 되게 해 달라고 피고인에게 요구하였다. 결국 급여 명목으로 차용금 1,000만 원 채무를 면제받았다.”라는 취지로 진술한 점, 2 BK은 수사기관에서 “DL는 N와 아무런 관계가 없는 사람이다. 피고인의 지시에 따라 DL에게 1,000만 원을 대여하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하였다.”라고 진술한 점, 3 2007. 11. 28. 우리은행에 예치되었다가 2008. 1. 16. 회수된 표지어음 신고담보금 2억 6,500만 원은 N의 회계장부에 계상되어 있으므로 위 2억 6,500만 원은 피고인의 자금이 아니라 N의 자금이라고 봄이 타당한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 2008. 1. 25. N와 무관한 DL에게 개인적인 친분을 이용하여 1,000만 원을 대여하였다가, DL에게 급여를 지급한 것처럼 회계처리하는 방법으로 N의 자금 1,000만 원을 임의로 사용한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 나아가 횡령죄는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 행위를 규율하는 것이므로(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결 등 참조), 이 사건 범행과 같이 피고인이 자신의 지인의 이익을 위하여 금원을 대여하고 급여의 항목으로 위 대여금을 면제해 준 경우에도 횡령죄가 성립하는데 아무런 지장이 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 받아들이지 않는다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 4에 관하여

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 N는 2008. 2. 27. BU과 ‘제4회 무보증 사모 전환사채 인수계약’을 체결하고, 이에 따라 같은 날 BU으로부터 N 계좌로 20억 원을 송금받았으며, 같은 날 20억 원 전액이 인출된 점, 2 피고인은 수사기관에서 “Z이 N에 20억 원을 넣어줄 테니 그 돈을 빼내서 주식에 투자하여 이익을 낸 후 50:50으로 나누자고 제안하여, BU에게 전환사채를 발행하여 주고, 10억 원은 회계상 AA의 주식을 취득하는 것으로 빼내고, 3억 원은 회계상으로 제 차입금을 일부 반환하는 것으로 해서 빼냈으며, 나머지 7억 원은 이런 저런 명목으로 빼내어 Z에게 19억 5,000만 원을 건네주었다. 그 중 2억 원은 Z이 전환사채 납입을 중간에서 알선한 AB에게 건네준다고 하였고, 나머지는 주식에 투자한다고 하였다.”, “Z에게 모두 합쳐 약 25억 원 정도 준 것으로 기억하고, 전환사채대금 20억 원도 대부분 Z에게 지급한 것으로 기억한다.”라고 진술하였고, “17억 5,000만 원이 Z에게 주식매수대금으로 간 것은 맞고, C의 3억 원은 회계처리만 그렇게 한 것은 맞다.”라고 진술하기도 한 점, 3 N의 직원이자, AA의 명의상 대표이사이었던 BW은 자신의 신한은행 계좌(EK)에 2008. 2. 28. 10억 원이 입금되었고 이를 그대로 인출하여 피고인에게 전달하였다고 진술하였고, BK 역시 피고인으로부터 10억 원을 받아 Z에게 1억 원권 자기앞수표 10장을 전달했다고 진술하는 점, 4 BW 명의의 AA 주식은 실질적으로 피고인의 것이었는데, 피고인은 BW의 인감증명서 등을 여러 통 가져가 AA 주식 4,000주를 N에 10억 원에 매도하는 계약을 임의로 체결한 점 등을 종합하면, 피고인은 BW의 AA 주식을 10억 원에 취득하고, C의 가수금 3억 원을 상환하는 것 등으로 회계처리하였을 뿐 전환사채대금으로 들어온 20억 원을 그대로 인출하여 임의로 사용하여 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 이 사건의 핵심은 피고인이 가공의 거래외관을 작출하여 회계장부를 조작하는 방법으로 회사자금을 횡령하였다는 것인데, 피고인은 조작된 회계장부를 증거로 내세우며 당시 피고인이 그 내역에 따라 정당하게

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 이 사건의 핵심은 피고인이 가공의 거래외관을 작출하여 회계장부를 조작하는 방법으로 회사자금을 횡령하였다는 것인데, 피고인은 조작된 회계장부를 증거로 내세우며 당시 피고인이 그 내역에 따라 정당하게 금원을 취득하였다고 변소하고 있을 뿐이다. 피고인이 제시하고 있는 회계장부는 조작된 것으로서 믿기 어렵고, 오히려 BW, BK, Z의 각 진술은 “BU으로부터 전환사채대금조로 받은 20억 원을 N 계좌로 받은 다음 이를 인출하여 그 중 17억 5,000만 원을 주식 매입 자금으로 사용하였다.”는 점에서 일치하며, 피고인 역시 수사기관에서 그러한 점을 인정한 점에 비추어 보면, 피고인이 BW의 AA 주식을 10억 원에 취득하고, C의 가수금 3억 원을 상환하는 것 등으로 회계 처리만 하였을 뿐 전환사채대금으로 들어온 20억 원을 그대로 인출하여 임의로 사용하여 횡령하였다고 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 받아들일 수 없다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 5, 9, 10, 11에 관하여

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 ‘사채업자에게 수수료를 지급하기 위해서 형식적으로 세금계산서를 발행하는 것’ 역시 개인적 용도로 회사자금을 사용하는 것이므로 횡령에 해당하는 점, 2 CL의 공동운영자 CA은 “N로부터 추후 공사건을 소개받기로 하면서 허위 세금계산서를 발행하여 주고 합계 3억 3,000만 원을 입금받았으며, 부가가치세와 종합소득세를 제외한 2억 9,200만 원 정도를 모두 피고인에게 돌려주었다.”라고 진술하는 점, 3 N의 중소기업은행 계좌에 2008. 5. 30. 2억 원이 입금되기는 하였으나 입금자가 ‘N’로서 피고인의 돈이라고 단정할 수 없는 점, 4 N의 우체국 계좌에서 2008. 5. 30. CL(DM) 명의의 우체국 계좌로 1억 8,000만 원이 이체된 다음, 위 돈이 같은 날 1억 7,000만 원권, 1,000만 원권 자기앞수표로 발행되었고, 그 중 1억 7,000만 원권은 BK이 같은 날 N의 우체국 계좌에 다시 입금하였으며, 같은 날 위 우체국 계좌에서 ‘(주)W’ 명의의 계좌로 1억 9,000만 원이 이체되었다가, 2008. 6. 2. 다시 위 우체국 계좌에 ‘(주)N’ 명의로 1억 3,000만 원이 입금되었으나 위 돈은 다시 CL에게 송금되었고, 최종적으로 같은 날 1,000만 원권 자기앞수표 12매, 100만 원권 자기앞수표 10매로 발행·교부되어 피고인 및 피고인의 처 EN 등이 임의로 사용한 점 등을 종합하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이에 더하여 앞서 거시한 증거에 의하면 피고인이 앞서 살핀 바와 같이 N의 계좌와 CL 계좌로 인테리어비용 명목으로 송금한 다음 그 돈의 대부분을 N 계좌로 송금받아 다시 CL의 계좌로 송금하는 과정을 반복함으로써 N의 회계장부에는 범죄사실과 같이 4회에 걸쳐 총 3억 3,000만 원이 CL 인테리어비용 지출 명목으로 계상되었고, 피고인이 CL으로부터 위 돈을 돌려받아 사채업자에게 수수료를 지급하는 데 사용한 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 3억 3,000만 원을 인테리어비용 명목으로 허위 계상하여 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 나아가 피고인은 N 명의로 2008. 3. 11. 액면가 7억 5,000만 원의 어음을, 2008. 3. 12. 액면가 5억 원의 어음을 각 발행받아 이를 할인하여 피고인 명의의 국민은행 계좌로 7억 2,500만 원을 송금하였고 그 중 2억 원을 2008. 5. 30. N의 기업은행 계좌로 입금하였으므로 위 2억 원이 피고인의 자금이라고 주장하지만, 위 2억 원 역시 N의 회계장부에 계상된 이상 N의 자금이라고 봄이 타당하므로, 횡령죄의 성립에 아무런 지장이 없다. 같은 취지의 원심 판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 받아들일 수 없다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 6에 관하여

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 CO의 실제 운영자 BN는 수사기관 및 원심 법정에서, “피고인이 2008. 3월 말경 CO의 통장과 도장을 달라고 하여 건네주었다가 2008. 5.경 다시 돌려받았다. CO의 통장에 N 명의로 입금된 1억 9,000만 원 중 1억 5,000만 원은 모르는 돈이고, 나머지 4,000만 원은 CO를 위해 사용하였다. 1억 5,000만 원은 내용을 모르는 돈이라서 회계 처리를 하지 않았고, 나머지 돈에 대해서는 정상적으로 투자받은 것으로 처리하였다.”고 진술한 사실에 비추어, 피고인에게 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정하였다. 나아가 원심은 설령 피고인이 CO에 개인적으로 투자한 돈을 회수하기 위하여 N의 자금 1억 5,000만 원을 CO의 계좌로 송금받은 다음 이를 인출하였다고 하더라도, 피고인이 자신의 CO에 대한 투자금을 먼저 회수한다는 명목으로 N의 금원을 임의로 CO에게 송금한 이후 이를 개인적으로 사용하는 것은 N에 대한 횡령행위에 해당한다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 나아가 피고인이 이 사건 1억 5,000만 원에 관하여 N의 회계장부에 계상한 이상, 위 금원은 N의 자금이라고 봄이 타당하고, 설령 피고인이 형인 LH으로부터 위 1억 5,000만 원을 마련하였다고 하더라도 피고인 또는 LH의 N에 대한 대여금 채권이 성립함은 별론으로 하고 피고인에 대한 횡령죄의 성립에는 아무런 지장이 없으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 받아들일 수 없다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 7에 관하여

공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인은 2008. 4. 3. 임차인 N의 전세보증금 6억 원권 전세계약서(서울 강남구 DH아파트 802호, 임대인 HB)를 담보로 Y으로부터 피고인 명의의 국민은행 계좌(HC)로 2억 9,100만 원을 송금받아 이를 개인적으로 사용하고, 2008. 4. 말경 N의 계열사인 피해자 CK 소유 미국내 콘도 3채를 대물 변제키로 약정하고, 2008. 6. 30. 소유권이전등기 서류를 건네줌으로써 2억 9,100만 원 상당의 CK 소유 미국내 콘도 3채를 횡령하였다.”는 것이다.

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 Y은 “피고인이 N의 운영자금이 필요하다고 하여 2008. 4. 3. 2억 9,100만 원을 피고인의 계좌에 입금하였고, 이미 빌려준 많은 돈도 받지 못하고 있던 중 C와 CU가 CK 소유의 콘도라도 가져가라고 하여 2008. 4. 말경 N가 3억 원을 2008. 8. 8.까지 변제하지 않을 경우 CK 소유의 미국 콘도 3채를 대물변제하기로 하는 내용의 금전소비대차계약 및 대물변제예약을 체결하였다. 당시 피고인이 N의 전권을 가지고 있었기 때문에 위 대물변제약정 당시 피고인이 알지 못하였다는 것은 이해가 되지 않는다.”라고 진술한 점, 2 또한 CK는 N의 100% 자회사로서 대표이사가 C로 되어 있어 피고인이 실질적으로 지배한 회사로 보이는 점, 3 N는 위 콘도를 2억 9,100만 원에 처분한 것으로 회계 처리한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 Y으로부터 자신의 계좌로 2억 9,100만 원을 입금받아 이를 사용한 후 N의 자회사인 CK 소유의 콘도로 대물변제하는 방식으로 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고인이 2008. 4. 3. Y으로부터 3억 원을 차용할 당시 N가 임차한 아파트에 대한 6억 원 상당의 보증금 반환채권을 담보로 제공하였고, 위 차용금채무의 변제기는 2008. 7. 3.로 이 사건 당시 변제기가 아직 도래하지 않은 상태였기 때문에, 이 사건 당시 Y에게 추가로 담보를 제공해야 할 필요성을 찾기 어려운 점, 2 Y은 원심 법정에서 “C에게 ‘어찌되었든 바지사장도 사장 아니냐, 니가 모든 책임을 져야 하는데, 아무리 신사주라고 하더라도 싸워야 될 것 아니냐?’라고 말하여 C와 싸웠다.”라고 진술하여 자신의 채권을 변제받기 위해 C를 압박하였다는 취지로 진술한 점, 3 Y은 원심 법정에서 “대물변제예약서를 C와 법무담당 직원으로부터 받았다. 당시 피고인과 직접 만나서 이야기한 적은 없고, 5. 8. 이후에 만났다. 내가 생각하기에 N의 재산으로 유일하게 자금을 유치할 수 있는 것이 그것이었기 때문에 그 부분에 대해서 왈가 왈부가 많았다.”라고 진술한 점, 4 CU는 당심 법정에서 “처음에 Y으로부터 자금을 유치한 사람은 나였다. 그렇지만 이 사건 당시에는 나와 피고인은 Y에 대해서 불신을 갖게 되었고, 대표이사인 C와 Y이 뭉쳐 있어서 회사에서 분란이 있었다.”라는 취지로 진술한 점, 5 C는 N의 대표이사로서 N에 대한 횡령, 배임 사실이 밝혀질 경우 형사처벌을 받게 될 가능성이 높았으므로, 피고인의 반대가 있었더라도 이를 무릅쓰고 Y의 요구를 따를 수밖에 없는 측면도 있어 보이는 점 등을 종합해 보면, C가 형사처벌을 피하기 위해 독단적으로 Y과 사이에 대물변제약정을 체결하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피고인이 대물변제약정에 가담하거나 이에 관하여 알고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여 배임죄의 죄책을 진다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 사실을 오인한 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유의 주장은 이유 있다.

별지 범죄일람표(1)의 순번 8에 관하여

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고인은 수사기관에서, “CB은 자신이 CM의 이사로 피고인의 직원이기는 하였지만, 주식회사 DF(이하 ’DF‘이라고 한다.)이란 회사를 알지 못한다.”고 진술한 점, 2 CB은 CM의 개발사업팀에서 근무하던 자로서 CB 명의의 DF주식은 실질적으로 피고인의 소유인 점, 3 DF은 피고인의 후배인 EP이 사장인 회사로서 별다른 수입이 없어 CM의 사무실 한 쪽을 무상으로 임대해 주었던 분양대행업체인 점, 4 CB은 수사기관에서 “피고인이 N에게 DF 주식을 2억 원에 매도하는 내용의 주식매매계약서에 서명을 해달라고 해서 서명한 후, 자신 명의의 국민은행 계좌에 입금된 2억 원을 인출하여 피고인에게 갖다준 적이 있다. 불안한 마음에 DF의 대표이사 EP과 이사 BH로부터 DF의 주식 5,000주의 실소유자는 CB이 아니라 B임을 확인한다는 내용의 2008. 5. 7.자 확인서를 받았으며, 2억 원은 피고인의 후배인 EO에게 전달된 것으로 안다.”라고 진술한 점, 5 N는 2008. 5. 7. N에 입금된 2억 원을 차변에 ‘보통예금’(계정과목명), ‘현금시재입금’(거래처명), 대변에 ‘현금’(계정과목명), ‘B’(거래처명)으로 분개한 점, 6 N가 2008. 10. 1. EQ에게 DF 주식을 1억 5,000만 원에 매도한 것으로 회계 처리하면서 1억 5,000만 원을 실제로 입금받지 아니하고, 피고인에 대한 주임종단기채무와 상계처리한 다음 나머지 5,000만 원은 주식매매차손으로 처리한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 DF의 주식을 매입하는 형식으로 N의 금원 2억 원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 나아가 앞서 든 회계처리내역에 비추어 보면, 2008. 5. 7.에 입금된 2억 원은 N의 자금이라고 봄이 타당하고, 달리 이것이 피고인의 소유라고 볼 아무런 자료가 없다. 또한 2억 원이 당초 피고인의 소유였다고 하더라도 일단 그 돈이 N의 자금으로 편입된 이상 피고인이 이를 임의로 사용하였다면 횡령죄의 성립에 아무런 지장이 없으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 받아들일 수 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여

2008. 7. 21. 이후에 발행된 약속어음 또는 당좌수표의 경우 피고인이 발행한 것이 아닌지에 관하여 (가) 원심의 판단 원심은 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 C는 검찰에서 “BS의 경영지배 시기는 2008. 7. 하순경부터 2008. 8. 중순경까지 약 20일 정도에 불과하다. 2008. 7. 31.경 N의 직원들을 모아놓고 최대주주의 지위가 이전되어 경영권이 BS에게 양도되었으므로, 피고인의 지시를 듣지 말고, 법인인감 관리를 철저히 할 것을 지시한 사실은 있다. 당시 BS가 회사 경영권을 인수하기로 한 것은 사실이나, BS가 광업권을 담보로 50억 원을 대출받지 못하여 피고인으로부터 주식을 넘겨받지 못해 피고인의 지배체제가 계속되었고, 피고인은 임시주주총회에서 BS 측의 사람들이 이사진으로 등재되지 못하게 하였다.”라고 진술하였으며, 실제로 N의 기존 이사진이 사임하지 않았고, BS와의 위 경영권양도계약은 이행되지 않은 점, 2 BS 역시 “N의 경영에 전혀 관여한 바 없고, N 명의의 약속어음 등을 발행하지 않았다.”라고 진술한 점, 3 피고인이 수사기관에서 위 약속어음 또는 당좌수표의 발행경위 및 사용내역 등에 관하여 자세하게 진술한 점, 4 2008. 11. 4.자 ES과의 주식 및 경영권 양수도계약서에 따르면 “N의 경영권 및 발행주식 중 일부를 양도 양수하기 위하여 N의 대표이사 C, 실질적인 경영권을 가진 피고인(갑)과 ES(을)은 2008. 11. 4. 다음과 같이 계약을 체결하기로 한다.“라고 되어 있는 점 등을 종합하여, 피고인은 2008. 7. 21. 이후에도 여전히 N를 실질적으로 지배하였다고 인정하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 받아들일 수 없다.

이 사건 어음 및 수표의 담보제공행위가 N에 대하여 무효이므로 배임죄가 성립하지 않는지에 관하여 (가) 원심의 판단 원심은 “회사의 대표자가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 경우에, 그 행위의 상대방이 대표자의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되어 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없으므로 그 행위로 인하여 회사가 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄가 성립하지 아니하지만, 반대로 상대방이 그 진의를 알지 못하였거나 알 수 없었을 때에는 대표자가 그 권한을 남용한 행위라 하더라도 회사에 대하여 효력이 있어 재산상 손해가 발생하였다고 할 것이므로 배임죄가 성립한다.”는 법리를 적용하여, 그 판시와 같은 사정을 종합하면 이 사건 어음 및 수표에 관하여 각 지급상대방이 피고인이 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 이 사건 어음 및 수표를 발행한다는 진의를 알았거나 알 수 있었던 때에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

당심의 판단 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 나아가 이 사건 어음 및 수표의 유통성과 관련하여 본다. 1 관련법리 회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다. 여기에서 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있는지 여부는 어음의 발행인과 수취인 기타 관련자들의 관계 및 그들 사이의 종전 거래실제, 유통하지 아니한다는 확약이 있는지 여부 등 약속어음 발행 전후의 구체적 경위와 사정, 발행된 어음의 문면·형식·재질 기타 유통성에 영향을 주는 어음의 외형적 요소, 나아가 약속어음 외에 다른 담보가 제공되었는지 여부, 그 담보의 종류 또는 내용, 어음수취인 기타 관련자들의 권리 추급 기타 그 권리관계의 전개양상 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 참조). 2 범죄일람표(2) 순번 1 내지 4, 6 내지 10번의 각 약속어음 또는 당좌수표에 관하여 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ᄀ 위 각 약속어음 또는 당좌수표는 피고인 개인의 채무를 담보하기 위하여 발행된 것이어서 그 지급상대방은 자신의 채권을 회수하기 위하여 언제든지 제3자에게 각 약속어음 또는 당좌수표를 배서양도할 가능성이 있었던 점, ᄂ 위 각 약속어음 또는 당좌수표가 유통되지 않은 채 회수되었다는 사정은 위 각 약속어음 또는 당좌수표가 발행된 이후에 일어난 우연한 사정에 불과하여 이를 들어 유통성 자체를 부정할 수는 없는 점, ᄃ 위 각 약속어음 또는 당좌수표의 문면에 배서 또는 양도가 제한된다는 문구가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 피고인이 위 각 약속어음 또는 당좌수표를 발행할 당시 지급상대방으로부터 유통하지 않겠다는 약속을 받은 바도 없는 점, ᄅ 위 각 약속어음 또는 당좌수표는 은행으로부터 교부받은 정식의 어음 용지에 작성된 은행도 어음으로서 그 유통성이 높다고 일반적으로 인식되고 있는 점, ᄆ 일부 약속어음 또는 당좌수표에 발행인, 지급일이 변경되거나 액면금이 개금된 흔적이 있으나 이러한 이유로 유통성이 제한되지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 위 각 약속어음 또는 당좌수표가 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 인정되지 아니하므로, 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다. 나아가 범죄일람표(2) 순번 3과 순번 11 기재의 각 당좌수표가 동일한 수표번호를 사용하기는 하지만, 순번 11은 순번 3의 당좌수표를 회수한 이후 다른 채무를 담보하기 위하여 동일한 수표용지에 발행인과 액면가를 변경하여 새로이 발행한 것으로서, 이를 두 개의 수표로 만들어 각각 담보로 제공한 경우와 달리 볼 이유가 없으므로, 각각의 당좌수표의 발행행위에 대하여 별개의 배임죄가 성립한다. 3 범죄일람표(2) 순번 11번 기재 약속어음에 관하여 앞서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ᄀ 범죄일람표(2) 순번 11 기재 약속어음이 문방구 약속어음 용지에 ‘금 육억 오천만 원, 발행일 2008. 9. 1., 지급일 2008. 9. 30., 발행인 주식회사 N, 대표이사 C, 수취인 CP’이라고 기재하고 N의 법인 인감을 날인한 것으로, 위 약속어음에 대하여 즉시 강제집행을 인락한다는 취지의 약속어음 공정증서가 작성된 사실, CQ은 위 어음을 지명채권 양도방식으로 양도받은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 문방구 약속어음 용지를 사용하여 어음이 발행되었다고 하여 그 어음의 유통성이 저해된다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 공정증서는 집행권원을 확보하기 위한 것으로 공정증서가 작성되었다고 하여 유통성이 제한된다고 볼 수 없는 점, ᄂ 실제로 CQ은 법률상 대리인을 통하여 N에 어음금을 청구하였던 점 등의 사정에 앞서 2항에서 든 각 사정을 더하여 보면, 위 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있었다고 인정하기에 부족하므로, 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다. 4 범죄일람표(2) 순번 5번 기재 약속어음에 관하여 증거에 의하면 피고인은 Y에게 범죄일람표(2) 순번 5번의 약속어음을 발행해 준 다음 Y으로 하여금 ET 명의의 배서를 하고 중소기업은행으로부터 어음할인을 받도록 한 사실, Y은 어음할인 대금 7억 2,500만 원을 피고인 개인에게 대여금 명목으로 교부한 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인은 Y으로부터 돈을 차용하기 위하여 아무런 대가나 담보도 없이 Y에게 N 명의의 위 약속어음을 발행·교부하여 주었고, 위 약속어음을 중소기업은행으로부터 할인받음으로써 실제로 유통되었다고 할 수 있으므로 위 약속어음의 발행 당시 위 약속어음의 유통으로 인하여 N가 위 약속어음금을 청구당할 수 있는 재산상 손해의 위험이 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 피고인에게 배임죄가 성립한다고 봄이 타당하다.

이 사건 어음 및 수표가 대부분 회수되어 N에 피해가 없다고 할 수 있는지 피고인은 자신과 N를 인수한 BO이 이 사건 어음 및 수표의 대부분을 회수하였으므로 N에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 피고인이 자신의 채무를 담보하기 위하여 N가 발행한 어음이나 수표를 채권자에게 교부함으로써 배임죄는 성립하는 것이고, 설령 그 이후에 피고인이 이 사건 어음 및 수표 중 일부를 회수하였다고 하더라도 그로 인하여 이미 성립된 배임죄가 소멸한다고 볼 수도 없다. 그리고 BO이 N가 발행한 어음 및 수표를 회수함으로써 N의 어음채무나 수표채무를 대위변제하였다면 BO은 N에 대하여 소구권 또는 구상채권을 행사할 수 있는 여지가 있으므로 N에 손해가 발생하지 아니하였다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유의 주장도 이유 없다.

소결 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 어음 및 수표의 유통성이 인정되는 이상 이 사건 어음 및 수표를 발행·교부한 행위는, 위 약속어음 또는 당좌수표의 발행이 대표권남용으로서 무효가 되는지에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이, N에 대하여 배임행위가 된다. 피고인에 대하여 이 사건 어음 및 수표에 관하여 배임죄를 인정한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 받아들이지 않는다[원심에서 무죄가 선고된 범죄일람표(5) 기재 각 약속어음 또는 당좌수표에 관하여도 유통성을 제한하는 특별한 사정을 찾을 수 없는 이상 유죄가 선고되었어야 할 것이지만, 이 점에 관하여 검사가 항소하지 아니하였으므로, 불이익변경금지원칙이 적용되어 따로 유죄를 선고하지 않는다].

증권거래법위반의 점에 관하여

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 Z은 원심 법정에서, “피고인을 알게 될 당시 주식을 매수해 주는 사람으로 자신을 소개하였고, 피고인은 보건복지부 광고판사업을 하는 회사와 합병을 해 N의 주식이 주당 1만 원 이상 오를 것이라고 하면서, 80억 원 정도의 자금으로 N의 주식을 매수해야 하는데 가능하냐는 질문을 했고, 손실담보금으로 20억 원 정도가 있으면 80억 원 정도는 매수가 가능하다고 답하였다. 그 후 2008. 1.경 피고인으로부터 4억 원을 교부받아 16억 원 상당의 N 주식을 매수하기로 하였고, 4억 원 중 3억 원을 AB에게 교부하여 실제로 N의 주식을 매수하였다. 그 후 AB으로부터 N의 전환사채를 발행해 주면 20억 원 상당을 구해올 수 있다는 이야기를 듣고 이를 피고인에게 전하였고, 피고인이 이를 승낙하여 BU에게 N의 전환사채를 발행하여 주고 N에 20억 원이 입금되었다. 피고인으로부터 위 20억 원 중 19억 5,000만 원을 돌려받아 그 중 2억 원은 AB 등에게 수수료로 지급하고, 나머지 돈 중 10억 원은 BU의 대리인 FD에게 전달하여 AB 등을 통하여 N의 주식을 매수하는데 사용하였다. 다른 회사가 아니고 N의 주식을 매수하기로 한 것이 맞고, FE은 당시 회사를 운영하지 않았다.”라고 진술한 점, 2 FD이 2008. 4.경 Z을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 고소한 사건에서, BU은 “FD을 통해 N의 부회장이라는 Z을 알게 되었는데, Z이 N라는 회사에 20억 원을 투자하면 채권확보조로 20억 원의 전환사채를 발행하여 주고, 3개월 이내에 확정마진 10억 원이 발생한다고 하면서 투자를 하라고 제의하여, 2008. 2. 27. N에 20억 원을 송금하고 전환사채 20억 원을 발행받았으며, Z을 통하여 18억 원을 돌려받았는데, 그 중 10억 원은 N의 주식을 매입하는데 사용하였다.”라고 진술한 점, 3 BU은 2008. 2. 25. N와 사이에, 전환사채 대금 20억 원을 N가 지정하는 계좌에 납입하고, N는 BU이 납입한 20억 원의 자금을 유상증자 완료시점에 상환하기로 하는 약정을 체결하였고, 위 약정서에 첨부된 Z과의 약정서에 따르면 위 20억 원 중 18억 원은 BU이 지정한 주식 계좌에 납입하여 ‘Z의 자사주’ 매입을 하기로 한 점, 4 Z의 추천으로 N의 주식을 약 8,000만 원 정도 매수한 EU은 원심 법정에서 “Z이 N가 아닌 다른 상장회사의 주식매입을 권한 적이 없다.”라고 진술한 점, 5 피고인, Y, CU 사이에서 2008. 1. 29. 체결된 이행각서는 Y이 피고인에게 위임하여 코스닥 상장회사의 주식 4억 원을 매입하고 수익을 나누기로 하는 내용이고, Y은 이와 관련하여 수사기관에서 “CU로부터 N의 주가를 부양하려고 하는데, 4억 원을 빌려주면 그 돈으로 N 주식을 매입하고 6개월 후 주식을 매도하여 이익을 분배하자고 제안을 받고 위와 같은 이행각서를 체결하였으며, 같은 날 피고인에게 4억 원을 송금하였다.”라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 Z에게 주식을 매입하여 주가를 부양해 달라고 요청한 사실 인정할 수 있다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법을 찾을 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 받아들일 수 없다.

피해자 M에 대한 2억 원 사기의 점에 관하여

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 앞서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 피해자로부터 2억 원을 추가로 교부받은 것은 2010. 10.이고, 그 이전인 2010. 9.경 이미 LIG건설이 AX의 공사도급계약이 무효임을 통보한 상황이었던 점, LIG건설이 공사도급계약의 무효를 통보할 무렵 AX의 분양사무소는 별다른 성과 없이 철수하였던 점, 2010. 6. 9.자 주식매매 및 경영권 인수계약에 따르면 BA은 2010. 6. 9.부터 1개월 이내에 AX의 대주단으로부터 시행사 변경에 관한 승인을 얻기로 하였는데, 피해자로부터 2억 원을 교부받을 때까지 이에 관한 진척이 전혀 없었던 점, BG는 AV과 AX에 관한 분양대대행계약을 체결한 주식회사 FV의 본부장으로 BA 및 AV의 사무실에서 피고인과 함께 근무한 자인데, “피고인이 2010. 9. 말경 이번에는 2010. 12. 안에 반드시 분양을 시작할 것이며 FQ의 주식은 인수 완료하였고, 채권단과의 사업권 인수계약도 곧 체결할 것이므로, AX의 1층 상가를 줄 테니 피해자를 포함하여 다른 사람들에게 2억 원을 알아봐 달라고 하였다.”라고 진술하고 있으며, 피고인이 운영하는 BA 및 AV은 당시 운영비가 없을 정도로 자금상황이 어려웠던 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 피고인이 피해자로부터 2억 원을 교부받을 당시 AX의 시행사업이 매우 어려운 상황에 있었음에도 불구하고 피고인은 BG를 통하여 피해자에게 곧 분양이 이루어질 것처럼 기망하여 2억 원을 편취하였다고 판단하였다.

당심의 판단

기망행위가 없었는지에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 나아가 1 BG, BH가 피고인과 같은 사무실을 사용하고 M과의 사이에 AX 상가 공급계약서를 작성하였다고 해서, BA의 주식 인수 내역 및 사업권 인수 계약 체결 상황을 잘 알고 있었다고 단정할 수 없는 점, 2 당시 피고인은 경영난을 겪고 있던 상태로서 2억 원을 차용하기 위해 BG, BH에게 적당한 투자자를 찾아달라고 부탁하였던 점, 3 BG, BH의 수사기관에서의 진술과 원심 법정에서의 진술이 일관되어 신빙성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 BG, BH로 하여금 M에게 “BA이 FQ이 보유한 주식을 전부 인수하였다. 2010. 12. 안에는 분양을 시작할 것이다.”라고 기망한 사실을 인정할 수 있다.

편취의 범의가 없었는지에 관하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의

편취의 범의가 없었는지에 관하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2864 판결 등 참조). 앞서 거시한 증거에 의하면 피고인은 2010. 9.경 이미 LIG건설로부터 AX의 공사도급계약에 관하여 무효를 통보받았으므로 AX 사업의 진척이 어려울 것임을 알고 있었다고 봄이 타당한 점, 이 사건 범행 당시 위 무효 통보로 인하여 BA의 운영비를 차용해야 할 정도로 경영난이 심화된 점, 피고인은 M으로부터 2억 원을 차용할 무렵인 2010. 6.경 주식회사 LK이라는 업체로부터 차용한 1억 원 중 일부만을 변제하였을 뿐이었고 2010. 10.경에도 주식회사 LL이라는 업체로부터 7,000만 원을 차용하고 변제하지 못한 점, 피고인은 수사기관에서부터 12억 원 상당의 채권이 있다고 주장하면서 변제의사와 변제자력이 있었다고 주장하였지만, 당심에 이르기까지 그에 부합하는 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합해 보면, 당시 피고인이 변제의사와 변제능력이 없는 상태에서 M으로부터 2억 원을 차용한 것으로 보아야 하고 앞서 본 바와 같은 사정에 의하면 피고인이 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 보아야 하므로, 피고인의 편취의 범의는 넉넉히 인정된다.

소결 결국 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에 대하여 사기죄의 유죄를 인정한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장 역시 받아들일 수 없다(편취의 범의 및 기망행위가 인정되는 이상 사기죄가 성립하고, 실제 피고인이 광고대행계약을 발주할 권한을 가지고 있었는지 여부는 사기죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못하므로, 위 주장에 관하여는 별도로 살피지 않는다.).

2012고합1156, 1756호에 관한 양형부당 주장에 관한 판단 피고인과 검사의 이 부분 양형부당에 관한 주장을 함께 살펴 본다. 피고인은 타인을 기망하여 2억 원을 차용금 명목으로 교부받아 이를 편취하였고, 자신이 운영하는 회사의 근로자들에 대한 퇴직금 또는 임금을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 피고인이 편취한 금액이 적지 아니하고, 퇴직금이나 임금은 근로자들의 생계에 직결되는 부분이므로 이를 지급하지 아니한 행위는 엄히 처벌함이 마땅하다. 그러나 피고인은 근로자들에게 퇴직금 또는 임금을 제때에 지급하지 못한 부분은 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 당심에 이르러 사기의 피해자인 M에게 피해를 변제하고 원만히 합의한 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면, 이 부분에 관하여 징역 10월을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유의 주장은 이유 있고, 검사의 이 부분 항소이유의 주장은 이유 없다.

피고인 A의 항소이유 주장에 관한 판단

사실오인 내지 법리오해

대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점에 관하여

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 S는 수사기관에서 “차용조건은 N의 자금력이 좋지 않아 그 날 다른 은행으로 들어온 공모자금을 다음 날쯤 찾아 피고인에게 사채이자를 갚고, 84억 원 상당의 무기명 양도성예금증서를 발급받아 바로 피고인에게 담보로 제공하기로 하였다. 피고인은 며칠 후 양도성 예금증서를 현금화하여 원금을 회수한 것으로 안다.”라고 진술한 점, 2 대부거래표준계약서에 의하면 N가 2008. 6. 16. 80억 원을 차용하고, 대부기간 만료일을 같은 달 18.로 정한 점, 3 의뢰내용각서에 의하면 N는 2008. 6. 17. 80억 원을 차용하고, 2008. 6. 18. 80억 원을 전액 상환한다고 되어 있는 점, 4 N가 발행하여 담보로 제공한 액면금 80억 원 약속어음 역시 지급기일이 2008. 6. 16.인 점 등을 종합하여, 실제 대여기간은 2일에 불과하므로, 실질적인 약정 연이율은 912.5%에 이른다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 이에 더하여 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 B과 C는 피고인에게 위 80억 원에 대한 대부거래 표준계약서와 함께 작성일을 2008. 6. 18.로 기재한 양도성예금증서매입매출의뢰각서, 양도성예금증서양도양수계약서, 양도성 예금증서 발행 및 매매에 관한 위임장을 건네주었는데, 이에 의하면 피고인, B 등은 2008. 6. 18. 양도성예금증서발행 및 매도를 통한 자금회수를 예정하고 있었다고 봄이 타당한 점, 2 2008. 6. 18. 40억 원권 자기앞수표 2매, 1억 원권 자기앞수표 3매, 9천만 원권 자기앞수표 1매, 100만 원 권 자기앞수표 3매, 807,000원권 자기앞수표 1매 등 총 8,393,807,000원이 N 명의의 계좌에서 인출되었는데, 피고인이 그 중 40억 원 권 자기앞수표 2매를 수산업협동조합 역삼동지점에 지급제시한 다음 액면금 40억 원의 양도성예금증서 2매를 발행하였고, 2008. 6. 20. 이를 이용하여 주식회사 LM 및 자신이 이사로 있는 AU 주식회사를 차주로 하여 각각 3,988,526,028원의 제3자 담보대출을 실행하였다가 취소한 사실, 3 2008. 6. 18. 주식회사 AE의 직원 DQ가 위 40억 원권 자기앞수표 2매를 제외한 나머지 수표 중 412,947,944원을 지급제시하여 자신 명의의 계좌로 입금하였고, 2008. 6. 19. 피고인이 100만 원권 수표를 현금화하였으며, 2008. 6. 24. 피고인의 전처인 LN이 100만 원권 자기앞수표를 지급제시하여 자신 명의의 계좌에 입금한 사실 등을 종합하여 보면, 피고인은 변제일을 2008. 6. 18.로 정하였다고 인정할 수 있다. 그렇다면 4억 원은 80억 원을 2일 동안 대여한 데 대한 이자가 되어 약정 연이율은 912.5%라고 봄이 타당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 받아들일 수 없다.

N, AI에 대한 각 주금가장납입 관련 상법위반방조와 N에 대한 공전자기록등불실기재방조, 불실기재공전자기록등행사방조 부분에 관하여 (1) 원심의 판단 (가) N에 대한 부분 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여, 피고인은 B, C가 사채자금을 이용하여 N의 주금을 가장납입하는 방법으로 유상증사를 실시하려 한다는 사실을 잘 알면서도 2008. 6. 17.경 B, C에게 유상증자대금으로 8,393,807,000원을 대여함으로써 B, C가 N의 주금납입을 가장하고, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공잔자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하는 것을 방조하는 행위를 하였다고 평가하여 피고인에 대하여 이 부분 상법위반방조, 공전자기록등불실기재방조 및 불실기재공전자기록등행사방조의 죄책을 인정하였다.

AI에 대한 부분 원심은 그 채택의 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 AJ에게 250억 원을 대여해 주면서 받은 이자액이 10억 원에 달하고, 피고인은 위 10억 원 이외에도 그 대여의 대가로 위 유상증자를 통해 발행된 신주 220만 주도 함께 지급받은 사실, 피고인이 2012. 2. 9.경 AJ, BL에 대한 형사재판에 제출한 진술서에는 “피고인이 2009. AI에 250억 원을 대여할 당시 BL 등과 수차례 협의하였다.”라고 기재되어 있는 사실, 10억 원의 이자액은 잔고증명서 발급을 위한 통상적인 사채이자를 훨씬 웃도는 금액인 점 등을 종합하면, 피고인이 유상증자 당시 가장납입에 사용될 돈이라는 사실을 알면서 대여한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 납입가장행위를 방조한 것으로 평가하여, 피고인에게 이 부분 상법위반방조의 죄책을 인정하였다.

관련법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조).

당심의 판단

N 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이에 더하여 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 C는 수사기관에서 2008. 6.경 있었던 84억 원 유상증자 과정에 관하여 “2008. 6. 18.이 납입일이었는데 그 날 납입은행인 우리은행 양재북지점에서 A을 만났다. 그곳에서 피고인이 나에게 자신의 명함을 주면서 ‘내가 넣는 사람입니다.’라고 하였다.”라고 진술한 점, 2 또한 C는 수사기관에서 “그 날 납입이 되지 않아 사채업자 측이 지정한 수산업협동조합 역삼동지점을 납입은행으로 변경하고, 17일 12시쯤 수산업협동조합 역삼동지점으로 갔더니 피고인이 있었다. 그 날 N 명의의 주금납입계좌에 84억 원을 입금시켰고, 피고인이 그 납입통장과 도장 등 그 돈을 찾을 수 있는 모든 것들을 가지고 갔다. 피고인의 지시에 따라 피고인의 직원 3명과 함께 역삼동에 있는 모텔에서 하루밤을 보내고, 다음날 아침 은행 문을 열기 30분 전 피고인의 직원들과 함께 수산업협동조합 역삼동 지점으로 가서 피고인을 만나 은행에서 주금납입증명서 등 납입관련 서류를 구비한 다음, 40억 원과 무기명양도성예금증서 2장 합계 80억 원, 나머지는 현금으로 찾아갔다.”라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 84억 원이 N의 가장납입에 사용된다는 점을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 피고인에게 B과 C가 N에 대하여 납입을 가장한다는 정범의 고의와 자금을 조달하여 위 가장납입을 용이하게 한다는 방조의 고의를 모두 인정할 수 있으므로, N에 대한 주금 가장납입과 관련하여 상법위반방조죄가 성립한다고 판단된다. 나아가 가장납입 행위는 주금이 실제 납부됨으로써 회사의 자금이 증가된 것처럼 상업등기부에 등기하기 위한 수단에 불과하므로, 가장납입 행위는 상업등기부의 불실기재를 당연히 예정한다고 볼 수 있다. 그러므로 피고인이 N의 가장납입에 이용될 자금을 조달하여 준 이상 가장납입과 관련하여 상법위반방조죄, 공전자기록등불실기재방조죄 및 불실기재공전자기록등행사방조죄가 모두 성립한다고 판단된다. 같은 취지의 원심 판결은 옳고 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법을 찾을 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 받아들일 수 없다.

AI 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀하게 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 이에 더하여 앞서 거시한 증거들을 종합하면, 가장납입 당시 AI의 대표이사였던 AJ은 수사기관에서 “피고인과 함께 2009. 7. 5.경 서울 강남구 역삼동 735-3호에 있는 수협중앙회 역삼동지점에서 함께 만나서 피고인이 준비한 250억 원을 위 은행 청약증거금계좌에 유상증자 대금으로 납입하여 예치하고 피고인이 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받았다. 그리고 그날 밤 피고인의 지시에 따라 피고인의 직원들과 함께 호텔에서 투숙하였고, 그 다음 날 피고인과 함께 다시 위 수협중앙회 역삼동지점으로 가서 주식납입금 250억 원을 인출하여 양도성예금증서를 발행받았다. 피고인은 그 자리에서 양도성예금증서를 가져갔다.”라고 진술한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고인은 당시 250억 원이 AI의 가장납입에 이용된다는 사실을 알고 있었다고 보아야 하므로 피고인에게는 상법위반방조죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유의 주장도 이유 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분에 관하여

알선행위 및 대가성이 없다는 주장에 관한 판단

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 CD는 타인의 자금으로 CD를 발행받아 마치 자신의 자금이 금융기관에 예치되어 있는 것처럼 위장함으로써 실질자본금의 비율을 높이기 위한 분식회계 용도 혹은 자산상태가 건전한 것처럼 나타내기 위한 용도로 사용되는 점, 2 피고인 및 AD 등에게 CD발행의 대가로 발행금액의 일정비율에 해당하는 수수료가 지급된 사실, 3 피고인 및 DQ 등은 의뢰인들로부터 약속어음, 차용증, 대부거래계약서, 위임장, CD 양도양수계약서 등을 받은 다음, 의뢰인들을 대리하여 피고인이 돈과 통장을 국민은행 영등포지점의 직원에게 제시해 CD발행업무를 처리하거나 적어도 의뢰인들과 함께 위 은행 창구에 있었던 점, 4 특히 은행직원으로부터 받은 CD 원본은 할인을 위하여 즉시 증권회사에 건네졌으며, CD발행을 의뢰한 건설회사에게는 CD 사본, CD발행사실 확인서 등만이 전달된 사실, 5 피고인은 수사기관에서 “본인이 거래하는 은행을 주로 이용한다. 은행 VIP실로 의뢰인을 데리고 가서 의뢰 회사 명의의 통장을 개설하고, CD발행 의뢰서를 작성하도록 한 뒤 그 통장에 본인이 가지고 온 CD발행 자금을 입금하였다가 인출하여 CD를 발행한다. 은행관계자도 진술인의 자금으로 의뢰회사 CD를 발행한다는 사실을 알고 있었다. 주로 국민은행 영등포 지점에서 CD를 발행하였는데, 당시 지점장에게 부탁하였다.”라고 진술한 사실, 6 DR은 원심 법정에서 “자금주들이 자기가 믿고 거래하는 은행을 지정한다.”라고 진술한 사실, 7 피고인 등이 건설회사와 국민은행 영등포지점 직원들 사이를 중개하지 아니하였다면 발행자금을 부담하는 주체와 그 발행 의뢰인이 다른 CD가 발행될 수 없었고, CD발행 의뢰인이 아닌 피고인 등이 CD 원본과 함께 CD 사본, CD발행사실 확인서를 발급받아 의뢰인들이 요청하는 곳에 전달할 수 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 CD발행을 의뢰한 회사들을 대행하여 단순한 편의를 제공하고 그 대가를 수수하는 정도를 넘어 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항의 알선·청탁의 명목으로 금품을 수수한 경우에 해당한다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 여기에 이 사건 당시 제3자의 자금을 이용한 CD발행이 사회문제화 되어 시중 은행에서는 그와 같은 행위를 금지하고 있었고, 다만 거래 실적을 높이기 위하여 일부 은행 직원들 사이에서 암암리에 제3자의 자금을 이용한 CD발행이 이루어지고 있었던 점을 더하여 보면, 피고인이 국민은행 영등포지점을 이용한 행위는 단순히 높은 금리를 받기 위해서라기보다는 금지되는 형태의 CD발행을 알선해 주기 위함이라고 봄이 타당하다. 나아가 CD발행 의뢰를 하는 주된 목적은 각 CD의 사본 및 발행사실 확인서를 발급받기 위한 것이고, 다만 CD발행을 위해서는 계좌잔고가 필요하기 때문에 그 수단으로서 자금의 대여가 일어나는 것이므로, 피고인이 CD발행 의뢰인들로부터 수령한 돈은 자금을 빌려준 데 대한 단순한 이자가 아니라 금융기관 임직원의 직무에 속한 ‘CD발행 및 그 사본, 발행사실 확인서의 발급’에 대한 대가라고 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 받아들이지 않는다.

HN 및 IK 관련 각 CD발행 알선에 관하여 앞서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 HN에 2007. 6. 11.부터 같은 달 15.까지 불과 5일 동안 총 7회에 걸쳐 총 540억 원 상당의 CD가 발행되고(심지어 2007. 6. 12. 하루 동안 2차례 각 100억 원씩 총 200억 원 상당의 CD가 발행되었다.) IK에게 2008. 2. 25. 하루에만 2차례에 걸쳐 총 130억 원의 CD가 발행되는 등 단기간 동안 여러 차례에 걸쳐 거액의 CD가 발행되었던 점, 2 평소 피고인이 국민은행 영등포지점을 이용하여 CD를 발행하였던 점, 3 피고인이 HN 관련 540억 원 및 IK 관련 130억 원 상당의 CD를 발행할 당시 의뢰인이 발행은행을 지정하였다는 자료를 찾을 수 없는 점, 4 오히려 피고인이 수사기관에서 “주로 국민은행 영등포지점에서 CD를 발행하였는데, 당시 지점장에게 부탁하였다.”라고 진술한 사실 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 CD발행의 알선을 위하여 자신이 주로 거래하는 국민은행 영등포지점을 선택하였다고 인정할 수 있다. 그러므로 HN 관련 540억 원 및 IK 관련 130억 원 상당의 CD발행 범행에 관하여 원심이 피고인에게 유죄를 인정하고, 추징 대상에도 포함되는 것으로 판단한 것은 옳다. 따라서 피고인 이 부분 항소이유 주장도 받아들이지 않는다.

추징액에 관한 판단 앞서 거시한 증거에 의하면 피고인이 CD발행 실무를 처리하고 그 대가로 AD으로부터 CD발행 알선수수료 중 일부를 수수한 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인이 CD발행과 관련하여 수수한 돈은 정당한 직무 집행에 따른 보수가 아니라 범죄 수익 중 일부를 나누어 가진 것이므로, 추징의 대상이 된다고 할 것이다.

검사의 항소이유 주장에 관한 판단

사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단(피고인 B에 대하여)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여[별지 범죄일람표(5) 순번 5] (1) 원심의 판단 원심은 그 채택의 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 N와 주식회사 DD(이하 ‘DD’라고만 한다.)의 대표이사 GB, DD의 하청업체에 소속된 GC 사이의 2007. 11. 2.자 경영자문계약서에 따르면, GB, GC은 월 700만 원을 받고 N에게 경영자문을 해주고, 성공보수로서 GB은 2억 원, GC은 1억 5,000만 원을 지급받기로 약정하였으며, GB은 2007. 11. 1.자로 N의 지배인으로 선임되어 회사 경영 정상화와 관련된 일체의 업무를 수행한 점, 2 N는 2007. 11.경에도 DD와 N의 임시주주총회를 위한 컨설팅용역계약서를 체결하고 경비로 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정하였으며, 2007. 11. 27.에는 실제로 임시주주총회가 개최되기도 한 점, 3 V와 C 사이의 위 2007. 11. 8.자 N의 주식 및 경영권양수도계약과 관련하여 체결된 2007. 11. 26.자 추가합의서에 따르면 경영권 양수도 대금이 여전히 50억 원이었음에도 구조조정 업무 및 주주배정 유상증자 업무에 관한 포괄적인 컨설팅계약 대금으로 5억 원을 별도로 지급하기로 약정한 점, 4 또한 2008. 2. 27.자 합의서에 따르면, 경영권 인수 대금 35억 원과 컨설팅비용 5억 원의 변제기한이 따로 정해져 있는 점, 5 N와 DD 사이의 2007. 12. 15.자 경영자문 및 위탁계약서에 따르면, DD는 N의 건실한 재무구조 및 경영개선을 위하여 구조조정 업무를 수행하고, 2008. 4. 27.까지 5억 원의 보수를 수령하기로 한 점, 6 V는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 “위 5억 5,000만 원은 N의 전 경영진(GD)으로부터 구조조정 컨설팅비용으로 약속되어 있는 것을 피고인이 승계하여 지급한 것이다. 피고인이 N를 인수하기 2개월 전부터 인수한 후 약 3개월이 경과할 때까지 실질적인 재무적 구조조정 업무를 하였다.”라고 진술하는 점 등을 종합하면, 피고인이 N의 구조조정 컨설팅비용 명목으로 위 금원을 임의 사용하여 횡령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 나아가 앞서 거시한 증거에 의하면, N는 2007. 11. 2. DD의 대표이사 GB 및 DD의 하청업체에 소속된 GC과 사이에 N가 GB, GC 등으로부터 경영자문을 받고, 그 성공보수로서 GB에게 2억 원, GC에게 1억 5,000만 원을 각 지급하기로 하는 내용의 컨설팅계약을 체결한 사실, 위 계약에 따라 GB이 2007. 11. 1.자로 N의 지배인으로 선임되어 회사 경영 정상화와 관련된 일체의 업무를 수행한 사실, N는 2007. 11.경에도 DD와 N의 임시주주총회를 위한 컨설팅계약을 체결하고 경비로 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정하였으며 DD는 위 계약에 따라 의결권 대리행사를 위한 위임장을 발송, 회수하는 등 2007. 11. 27. 임시주주총회 개최를 위한 용역을 수행한 사실이 인정된다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 위 구조조정 컨설팅 계약이 주식양도대금을 조정하기 위한 허위의 계약이라고 인정하기에 부족하다. 나아가 피고인과 V 사이에 작성된 경영권 양수도계약서에 위 구조조정 컨설팅 대금 지급 의무가 명시되어 있는 것은 N의 구조조정 컨설팅대금 지급 채무를 명확히 하기 위함으로 보일 뿐이고, 이를 들어 N의 채무가 피고인의 개인 채무로 전환되었다고 인정하기도 어렵다. 더구나 GB은 DE의 대표이사, GC은 DE의 하청업체 직원인 사실, V는 원심 법정에서 “성공보수금은 모두 DE가 지급받아야 하는 것”이라고 진술한 사실, V가 DE의 실질적 운영자인 사실 등이 인정되는바, 설령 이 사건 컨설팅대금 합계 5억 원이 DE의 운영자인 V에게 종국적으로 귀속되는 결과 이 사건 컨설팅대금과 주식양도대금의 귀속주체가 동일하다고 하더라도, 이러한 사실만으로 이 사건 컨설팅계약이 주식양도대금을 조정하기 위해 형식적으로 체결되었다고 단정할 수는 없는 것이어서, 피고인이 회사의 자금으로 위 구조조정 컨설팅 대금을 지급한 것을 피고인이 영득의 의사로 회사의 자금을 횡령한 것과 동일하게 평가할 수도 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법을 찾을 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 받아들이지 않는다.

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)의 점에 관하여

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 증거로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 Z은, 수사기관에서 “당시 N의 사무실에 건달풍의 남자 30명 정도가 여기저기 흩어져 있어서 저도 모르게 분위기에 주눅이 든 상태에서 피고인이 많은 폭력배 같은 사람들을 데려다 놓고 험악한 분위기를 연출하였고, 욕을 한다거나 때리지는 않았다.”라고 진술하였고, 원심 법정에서도 “피고인이 N의 회장실에서 ‘대구에서 건달생활을 했다.’고 말한 것은 맞지만, ‘묻어버리겠다.’고 말하였는지는 당시 긴장해서 정확히 기억나지 않는다.”라고 증언한 점, 2 당시 Z의 부탁에 따라 피고인의 사무실까지 동행한 GJ은 “당시 N의 사무실에 피고인, Z, GK 외 2~3명만이 함께 있었고, 당시 당사자들끼리 해결하라고 하여 회장실에 피고인과 Z만 남겨두고 다른 사람들은 모두 나왔으며, 다시 올라가보니 피고인과 Z이 합의서를 작성하고 있었다. Z이 N의 회장실에서 나온 이후에 피고인으로부터 욕을 들었다고 말하였으나 겁을 먹은 태도를 보이지는 않았다.”라고 진술한 점, 3 GK 역시 “당시 N의 사무실에 30명이 있지도 않았으며, Z, GJ, GJ의 친구, 피고인, 본인 등 6명만이 회장실에 함께 있었고, 험악한 분위기가 아니었다.”라고 진술한 점, 4 피고인이 2008. 5. 29. GL 커피숍에서 Z을 만날 당시 동석한 BK은 “당시 피고인이 Z을 전혀 협박하지 않았다.”라고 진술한 점, 5 피고인으로부터 교부받은 7억 5,000만 원을 개인적으로 사용하였다는 이유로 고소당한 사건에서 Z은 피고인으로부터 협박 또는 공갈을 당하였다는 취지의 말을 전혀 하지 않은 점, 6 피고인은 2008. 5. 29. Z에게 7억 5,000만 원을 수령하였다는 영수증을 써주었는데, 이는 공갈로써 재물을 취득한 사람의 행동으로는 보이지 않는 점, 7 피고인으로서는 Z이 BU에게 전달하지 않고 가져간 위 7억 5,000만 원에 대해 피해변제 등을 요구할 이유가 있는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 Z에게 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하였다거나, 그 권리실행의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘었다고 인정하기에 부족하다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 이에 더하여 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 당시 N 사무실의 분위기, Z의 태도 등에 관하여 Z, C, GJ 등의 진술이 일치하지 않아 공소사실에 부합하는 듯한 Z의 진술을 쉽게 믿기 어려운 점, GK, GJ은 Z의 지인으로서 Z에게 불리한 진술을 할 동기를 찾을 수 없는 점, Z은 이 사건이 있었던 이후인 2008. 5. 29.까지도 피고인에게 현금 합계 2억 8,000만 원, GI 발행의 주식 40만 주에 대한 보호예수증서를 교부하였을 뿐 7억 5,000만 원을 완제하지 못하여 잔액에 대한 변제기일을 연기하여 다시 1억 7,000만 원에 대한 차용증을 작성하여 준 점, Z이 이 사건 이전까지는 피고인을 피해오다가 피고인을 찾아간 이후로 기존의 태도를 바꾸어 피고인에게 합계 2억 8,000만 원과 GI 발행의 주식 40만 주에 대한 보호예수증서를 건네주었다고 해서 그것이 피고인으로부터 해악을 고지받았기 때문이라고 단정할 수는 없는 점, 공범인 CU가 서울중앙지방법원 2013고단627 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)으로 별도로 공소제기 되었으나, 위 사건에서 2013. 8. 30. CU에 대하여 무죄가 선고된 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 Z이 피고인으로부터 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법을 찾을 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장도 받아들일 수 없다.

M에 대한 3,000만 원 사기의 점에 관하여

원심의 판단 원심은 그 채택의 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 그 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 BA은 2010. 7. 21. FT과 서울 강남구 FU 1, 2층(면적 약 2,600m2)에 관하여 임차보증금 1억 원, 임차료 월 1억 3,000만 원, 임차기간 2010. 8. 20.부터 2011. 2. 19.로 하는 임대차계약을 체결하였고, 2010. 8.경부터 위 FU 건물에서 직원 약 500명을 고용하여 AX의 분양사무실을 운영한 점, 2 피고인은 피해자로부터 3,000만 원을 교부받은 이후인 2010. 6. 9.경 BA 명의로 AX의 시행사인 AY의 주식 및 경영권을 인수하는 계약을 체결한 점, 3 AY는 2010. 6. 하순경 LIG건설 등과 사이에 AX의 공사도급계약을 체결하기도 하였는데, 위 계약은 AV과 AY의 대주주들 사이의 2010. 6. 9.자 주식매매 및 경영권 인수계약 제5조 제4항에 따른 것으로서 실질적으로 피고인이 주도한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 AX의 광고 제작물 용역을 발주할 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하여 3,000만 원을 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 A에 대한 양형부당 여부에 관한 판단 피고인 A과 검사의 양형부당 주장을 함께 살펴본다. 피고인은 가장납입에 이용된다는 사실을 알면서도 고율의 이자로 자금을 대여하였을 뿐만 아니라 타인의 자금을 이용한 CD발행을 알선하고 그 대가를 취득하였다. 이러한 행위는 회사의 자본충실을 해하고, 회사의 투명성, 주식회사 제도 및 금융기관 임직원의 직무수행에 대한 일반인의 신뢰를 크게 훼손

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 A에 대한 양형부당 여부에 관한 판단 피고인 A과 검사의 양형부당 주장을 함께 살펴본다. 피고인은 가장납입에 이용된다는 사실을 알면서도 고율의 이자로 자금을 대여하였을 뿐만 아니라 타인의 자금을 이용한 CD발행을 알선하고 그 대가를 취득하였다. 이러한 행위는 회사의 자본충실을 해하고, 회사의 투명성, 주식회사 제도 및 금융기관 임직원의 직무수행에 대한 일반인의 신뢰를 크게 훼손하며, 기업 간의 경쟁질서를 왜곡시키는 등의 사회적 해악을 초래한다는 점에서 그 죄질이 매우 불량하다. 뿐만 아니라 피고인은 반성의 기색도 없이 위와 같은 범행에 관하여 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 범행을 부인하고 있다. 한편, 피고인은 거액의 PF대출을 주선하여 주겠다고 기망하여 AK, AQ 등 2명으로부터 합계 5억 원을 편취하기도 하였다. 그러나 CD발행 알선과 관련하여 AD에게 대부분의 이익이 귀속된 점, 피고인이 당심에 이르러 AK 및 AQ에 대한 사기 범행을 인정하면서 피해액 일부(AK에게 9,000만 원, AQ에게 8,000만 원)를 변상하여 준 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반사정을 고려하여 보면, 피고인에게 징역 3년을 선고한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 보인다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 받아들이고, 검사의 이 부분 항소이유 주장은 받아들이지 않는다.