서울고등법원 2014. 10. 20. 선고 2014나21177 판결

제28조의2 (위로휴가) ① 심신의 건강과 단련을 위하여 허용되는 휴가로서 휴가시기와 기간은 이사장이 따로 정한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 7호증, 을 제1, 3, 8, 9, 11호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음), 변론 전체의 취지

원고가 택시연합회에 1993. 1.31.자 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 것은 택시연합회의 개인택시에 대한 공제업무가 피고로 이관되는 과정에서 피고의 경영방침에 따라 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 것에 불과하여 원고의 근로관계가 단절되었다고 할 수 없다. 따라서 원고의 퇴직금을 산정함에 있어서 원고가 택시연합회에 입사한 날부터 피고에서 퇴직한 날까지의 전 기간을 계속근로년수로 계산하여야 한다.

원고는 자의로 1993. 1. 31.자 사직서를 택시연합회에 제출하고 퇴직금을 수령하였다.

영업양도의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계 역시 양수인에 의하여 계속적으로 승계되는 것으로, 영업양도시 퇴직금을 수령하였다는 사실만으로 전회사와의 근로관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것은 아니다. 다만, 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만, 이와 달리 회사의 경영방침에 따른 일방적 결정으로 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 것이라면 퇴직금을 지급받았더라도 계속근로관계는 단절되지 않는다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결 참조).

위 1. 인정사실들 중 가. 내지 바.항에서 인정된 사실들에 의하면, 택시연합회 개인지부의 인적·물적 조직은 그 동일성을 유지하면서 포괄적으로 피고에게 이관되었고, 원고의 사직서 제출과 퇴직금 수령은 자의에 의한 것이 아니라 피고의 경영방침에 따른 일방적 결정에 따라 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 것이라고 판단된다.

그렇다면 위 2. 가. (3)항 기재 법리에 따라, 원고의 근로관계는 그 소속 변경에도 불구하고 단절되지 않았다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 소속변경과 관계없이 그 전후의 전체 근무기간을 통산하여 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

변경된 급여규정은 2000. 12. 20.경 피고 소속 근로자들의 집단적 의사결정 방식에 의한 과반수의 동의를 받아 유효하게 되었다.

사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 사회통념상 합리성이 있다고 인정되지 않는 한 효력이 없다. 그 동의의 방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합의 동의를 얻어야 하고, 그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻어야 한다. 회의방식에 의한 동의라 함은 반드시 한 사업 또는 사업장의 전 근로자가 일시에 한자리에 집합하여 회의를 개최하는 방식만이 아니라 한 사업 또는 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 상호간에 의견을 교환하여 찬반의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다. 여기서 사용자측의 개입이나 간섭이라 함은 사용자측이 근로자들의 자율적이고 집단적인 의사결정을 저해할 정도로 명시 또는 묵시적인 방법으로 동의를 강요하는 경우를 의미한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다23185, 23192 판결 등 참조).

퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수, 평균임금 및 퇴직금지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 이 사건 개정 후 규정은 근로자에게 불이익하게 변경된 것이어서 근로기준법 제97조 제2항에 따라 집단적 의사결정 방식에 의한 근로자 과반수의 동의를 얻어야 그 효력이 있다고 할 것이다. 그런데 위 1. 인정사실들 중 사.항에 의하면 위 급여규정의 개정 당시인 1997. 4. 7. 무렵에는 피고가 근로자 대표들로부터 이에 대한 동의를 얻었을 뿐이고 근로자 과반수의 동의를 얻지 못하였으므로 개정 후 규정은 일응 그 효력이 없다고 판단된다. 그러나 위 1. 인정사실들 중 자.항에 의하면, 피고가 2000. 12. 20. 전체 근로자 과반수의 동의를 사후에 취득하였음을 알 수 있는바, 이는 변경된 급여규정이 무효임을 인식하고 그 규정의 소급적 적용을 추인하기로 하는 근로자들의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의에 해당한다고 판단된다. 그러므로 위 2. 나. (3)항 기재 법리에 따라, 개정 후 규정은 소급적으로 유효하게 되었다고 할 것이다.

그리고 이 사건 개정 후 규정의 내용 자체가 종전의 근무기간에 대하여도 퇴직금단수제를 적용하기로 한 것이고, 이에 따라 퇴직금누진제에 따른 중간정산이 실행되었음은 앞서 인정한 바와 같으므로 위 동의의 내용이 2000. 12. 21.부터의 근무기간에 대하여만 퇴직금단수제를 적용하기로 한 것이라는 원고의 위 ① 주장은 이유 없다. 또한 위 2. 나. (3)항 기재 법리에서 살펴본 바와 같이, 퇴직금청구권은 중간정산시점 또는퇴직시점에 발생하는 것이므로 위 동의 당시 이미 원고의 퇴직금청구권이 발생하였음을 전제로 하는 원고의 위 ② 주장도 이유 없다.

피고는 2011. 9. 26. '공제조합 B'인 원고에 대하여 '공제조합 본부발령을 명함'이라하여 이 사건 대기발령을 하였고, 이로 인하여 원고는 위로휴가를 신청할 수밖에 없었다. 그로 인하여 원고는 2011. 10. 1.부터 2013. 4. 30.까지 7개월간의 위로휴가 기간 동안 시간외근로수당을 지급받지 못하게 되었다. 따라서 원고의 퇴직금을 산정함에 있어서 위로휴가 기간 동안 원고가 지급받지 못한 시간외근로수당을 평균임금에 산입하여야 한다. 또한 피고는 원고에게 위 기간 동안 원고가 지급받을 수 있었던 시간외근로수당을 추가로 지급할 의무가 있다.

피고는 복무규정 제28조의 2에 따라 정년퇴직을 앞둔 원고에게 근로기간 동안의 노고를 위로하고자 위로휴가를 부여한 것이고, 원고는 평균임금 산정의 대상이 되는 기간 중 시간외근로를 제공한 바 없어 시간외근로수당을 지급받지 못한 것이므로 시간

근로수당이 평균임금에 포함될 수는 없다.

근로기준법상 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하는바, 시간외근로수당을 받아오던 근로자를 정년 대기발령함에 따라 시간외근로수당이 지급되지 않았더라도 급여규정에 정년에 의한 대기기간 중의 급여는 전액을 지급하도록 규정되어 있는 경우, 퇴직금 산정시 평균임금에 대기발령 전의 시간외근로수당을 포함시킬 수 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결 참조).

근로기준법이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조).

원고가 이 사건 대기발령 전에는 시간외근로수당을 지급받아 온 사실, 피고가 원고를 대기발령하자 원고는 피고에게 위로휴가를 신청하여 유급으로 7개월간 위로휴가를 보내다가 퇴직한 사실은 위 1. 인정사실들 중 차.항에서 인정한 바와 같고, 을 제2호증의 3의 기재에 의하면 피고의 급여규정 제8조는 "복무규정에 의한 유급휴가는 급여에 영향을 미치지 아니한다. 다만 기본근무시간외근로에 따른 수당은 예외로 한다"고 규정하고 있는 사실이 인정된다. 따라서 원고는 이 사건 대기발령 이후에도 피고로부터 급여 전액을 지급받아왔다고 할 것이고, 근로기준법에서 정한 방법에 따라 산정한 원고의 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르렀다고 볼만한 사정을 기록상 찾을 수 없다. 따라서 위 2. 다. (3)항 기재 법리에 따라, 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 이 사건 대기발령 전의 원고가 지급받았던 시간외근로수당을 포함시킬 수는 없다고 판단된다.

이에 대하여 원고는 피고가 실제로 원고가 시간외근로를 하였는지에 무관하게 원고에게 시간외근로수당이라는 이름으로 수당을 지급해왔었기에 시간외근로수당을 평균임금의 산정에 포함시켜야 한다고 주장하나, 갑 제12 내지 15호증의 각 기재만으로는 피고가 원고의 실제 시간외근로와 무관하게 원고에게 고정적으로 시간외근로수당이라는 명목으로 급여를 지급하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

아래 퇴직금 산정의 각 자료는 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 6의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.

위 1. 인정사실들 중 아.항에 의하면, 피고의 퇴직금 중간정산안에 대하여 원고는 이를 자의로 받아들이기로 선택하고, 퇴직금 중간정산안에 따라 피고가 지급한 2차 퇴직금을 이의 없이 수령하였음이 인정된다. 따라서 2차 퇴직금의 중간정산은 유효하다고 할 것이어서, 원고는 2차 퇴직금이 지급된 근로기간에 대하여는 퇴직금을 청구할 수 없다고 판단된다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금으로 위 46,259,758원 및 이에 대하여 퇴직 후 14일이 경과한 날의 다음날인 2012. 5. 15.부터 피고가 그 지급의무의 존부와 범위를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2014. 10. 20.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위에서 인정한 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소와 원고의 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김형두(재판장) 김상우 이영창

각주1) 갑 제3호증의 1, 2

각주2) 을 제1호증의 2

각주3) 갑 제5호증의 1

각주4) 갑 제5호증의 1

각주5) 을 제11호증의 1

각주6) 갑 제4호증, 을 제11호증의 2

각주7) 갑 제5호증의 1, 2

각주8) 을 제3호증

각주9) 을 제5호증

각주10) 갑 제6호증, 제1심판결에는 1999. 5. 1. 경이라고 기재되어 있으나 이는 오기로 보인다.

각주11) 갑 제5호증의 1

각주12) 갑 제5호증의 1

각주13) 을 제1호증의 3, 4, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 2

각주14) 갑 제7호증

각주15) 근로기준법 제2조 제1항 제6호: "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

각주16) 약 24년 3개월이나, 피고의 급여규정(갑 제1호증의 6) 제31조 제1항에 의하면, 근무연수는 신규채용한 날부터 퇴직시까지로 하되 근무연수 3년 이상의 자로서 그 단수가 6개월 이상인 경우에는 1년으로, 6개월 미만인 경우에는 6개월로 계산하도록 되어 있으므로(기록 66쪽), 이에 따라 24년 6개월로 산정하기로 한다

각주17) 1981. 12. 1.부터 3차 퇴직금의 대상기간 말일인 2012. 4. 30.까지

각주18) 1993. 2. 1.부터 2차 퇴직금의 대상기간 말일인 1999. 4. 6.까지

각주19) 제1심판결의 "6,016,156원"은 "6,016,056원"의 오기임이 명백하다.