서울고등법원 2015. 4. 3. 선고 2014나24671 판결

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 193,821,991원과 이에 대하여 2010. 12. 15.부터(청구원인 기재에 비추어 2010. 11. 15.은 오기임이 명백하다) 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 3, 4, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고 회사의 대표이사로부터 구체적인 지시를 받아 노무를 제공한 근로기준법 소정의 근로자이므로 피고 회사는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법 및 근로기준법에 의하여 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있는데, 1994. 12. 1.자 및 2002. 11. 29.자 각 퇴직금 중간정산은 원고의 동의 없이 이루어진 것으로서 무효이다.

따라서 피고 회사는 원고에게 원고가 정당하게 받아야 할 퇴직금 300,893,385원[= 평균임금 282,529원{= 25,710,142원(= 기본급 11,700,000원 + 능력개발수당 900,000원 + 교통비 1,200,000원 + 상여금 5,618,125원 + 시간외근무수당 1,537,267원 + 연차휴가수당 1,004,750원 + 특별포상금 3,750,000원) ÷ 91일, 원 미만 버림} × 30일 × 계속근로연수 35.5년(= 32.5년 + 3년(취업규칙 제50조 제2항에 따른 근속년수 가산)}]과 위 각 퇴직금 중간정산 및 퇴직 당시 지급한 금원 합계 107,071,394원(= 35,970,034원 + 20,330,990원 + 50,770,370원)의 차액 193,821,991원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조). 한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조).

다음 각 사실은 앞서 든 증거들 및 갑 제3, 5, 6, 8 내지 16, 25, 26호증, 을 제6, 10 내지 13, 15 내지 18, 20, 21, 22호증의 각 기재와 제1심 증인 C, D의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

피고 회사는 원고를 피보험자로 하여 고용보험에 가입하였는데 가입기간인 1995. 7. 1.부터 2011. 1. 1.까지 원고의 피보험자격에는 변동이 없었다. 또한 피고 회사는 원고로부터 근로소득세를 원천징수하였다.

위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고가 이사대우 부장으로 승진한 1994. 12. 1. 이후에도 2006. 11. 30.경까지 기획조정실 또는 경영기획부문 산하부서의 팀장 내지 실장으로서 대표이사 외에도 상급부서장의 지휘·감독 아래 업무를 수행한 점, ② 원고가 2006. 12. 1.경 피고 회사의 대표이사 외에는 기구표상 상급자가 없는 인사관리부문장의 직책을 맡아 인사부, 노무부, 총무부, 물류부 업무 중 위임전결 규정이 정한 일정한 사항에 관하여는 전결권을 행사하였으나, 원고의 전결사항은 비교적 경미하거나 내부 규정 등에 따라 통상적으로 처리되어 재량의 여지가 크지 않은 소관 업무에 국한되어 있어, 해당 분야의 정책적 결정이나 경영사항에 대한 검토와 결정을 담당하였다기보다는 실무자로서의 일상 업무와 지시사항을 집행한 것에 불과하다고 보이는 점, ③ 피고 회사의 대표이사는 원고로부터 매주 주간업무계획서를 제출받는 한편, 주요 업무사항에 대한 보고를 받고, 원고의 소관 업무에 관하여 광범위한 결재권한을 행사하는 등 구체적인 지휘·감독을 한 점, ④ 원고는 매년 피고 회사의 이사회 결의로 정하여진 월 급여, 수당, 분기 포상비를 지급받았고, 위 보수는 원고의 전년도 경 영성과나 업무성적에 따른 협상의 여지없이 영업직, 판매직, 관리직 등 직종과 직책에 따라 정하여진 점, ⑤ 다만 원고는 위 보수와 별도로 피고 회사의 해당 연도 경영성과에 따른 특별포상금을 지급받았으나, 위와 같은 특별포상금은 원고를 비롯한 임원들외에 영업부서 부서장 등에게도 지급된 점, ⑥ 원고가 피고 회사의 사용자 측 위원으로서 정기노사협의회나 단체교섭에 참석하였다고는 하나 그 과정에서 피고 회사 대표이사의 지휘·감독을 받은 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고 회사의 사용자 측 위원에는 임원인 원고 외에도 차장, 부장 등 일반 직원들도 포함되어 있는 점, ⑦ 피고 회사의 정관상 법인등기부에 등재되는 이사는 주주총회에서 선임되고 그 보수가 주주총회 결의로 정하여지며 이사회 구성원으로서 회사 업무에 관한 중요 사항의 결의에 참여할 권한을 가지는 데 반하여, 원고는 집행임원 운영규정에 따라 이사회 결의로 선임되고 대표이사의 지시 하에 회사의 업무를 집행하며 1년의 임기 내라도 이사회 결의로 해임될 수 있는 점, ⑧ 피고 회사는 원고를 피보험자로 하여 고용보험에 가입하였고 원고로부터 근로소득세를 원천징수한 점, ⑨ 원고가 퇴직 이후 피고 회사의 계열회사 대표이사로 취임하였다거나 피고 회사로부터 비상임고문으로 위촉되었다는 사정은 원고가 피고 회사에 재직할 당시 사용종속관계에 있는 근로자의 지위에 있었는지 여부와는 무관한 사정인 점 등에 비추어 보면 원고는 피고 회사 대표이사의 지휘·감독 아래 임금을 목적으로 피고 회사에 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

갑 제2호증, 을 제7호증의 각 기재에 의하면 원고가 1994. 12. 1. '이사대우 부장'으로 승진하면서 피고 회사에 사직원을 제출하고, 1979. 5. 29.부터 1994. 11. 30.까지의 기간에 상응하는 퇴직금을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 퇴직금 중간정산의 경위에 비추어 보면 1994. 12. 1.자 퇴직금 중간정산은 유효하다고 할 것이므로 원고의 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 1994, 12. 1.부터 새로이 기산된다고 할 것이다.

이에 대하여 원고는 위와 같은 사직원 제출이 진의 아닌 의사표시 또는 통정허위 표시라고 주장하나 원고의 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 퇴직금 산정을 위한 원고의 계속근로년수는 구 근로기준법 제34조 제3항에 따라 정산시점부터 새로이 기산된다고 할 것이므로 원고의 계속근로년수는 2002. 11. 29.부터 원고가 퇴직한 2010. 11. 30.까지 8년 2일이 된다.

갑 제3, 8호증의 각 기재와 제1심 증인 C의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 퇴직 전 3개월인 2010. 9. 1.부터 2010. 11. 30.까지 월 보수 11,700,000원(= 3,900,000원 × 3개월), 월 수당 900,000원(= 300,000원 × 3개월), 차량유지비 1,200,000원(= 400,000원 × 3개월)을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 각 금원은 평균임금 산정에 포함되어야 한다.

원고는 상여금 5,618,125원{= 22,472,500원(= 6,565,000원 + 4,545,000원 + 5,807,500원 + 5,555,000원) × 3/12)이 평균임금 산정에 포함되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없는바(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 참조), 갑 제3호증의 기재에 의하면 원고에 대한 2009년, 2010년 근로소득원천징수부에 "상여액" 항목으로 2009. 12. 6,865,000원, 2010. 3. 4,845,000원, 2010. 6. 6,107,500원, 2010. 9. 5,855,000원이 각 기재되어 있는 사실은 인정되나, 원고의 주장에 의하더라도 위 각 금원에는 능력개발수당 300,000원이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 분기별 지급액이 변동되고 어떠한 명목으로 지급된 것인지 불분명하여 원고가 주장하는 위 각 금원 전부를 평균임금 산정에 포함할 수는 없고, 다만, 갑 제3, 8, 15호증의 각 기재에 의하면 원고는 피고 회사로부터 직종 및 직위에 따라 매년 정하여진 '분기포상비(상여)'를 2009년에는 4,750,000원씩, 2010년에는 5,050,000원씩 각 분기마다 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로 상여금 4,975,000원{= 19,900,000원(= 2009. 12. 4,750,000원 + 2010. 3. 5,050,000원 + 2010. 6. 5,050,000원 + 2010. 9. 5,050,000원) × 3/12}만을 퇴직 전 3개월간 받은 임금으로서 평균임금 산정에 포함하기로 한다.

원고는 피고 회사가 직원들에게 하절기인 4~10월에는 1시간씩, 동절기인 11~3월에는 30분씩 각 연장근무를 하도록 하였으므로 원고에 대한 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 이러한 연장근무에 따른 시간외근무수당이 포함되어야 한다고 주장하나, 제1심 증인 C의 증언만으로는 원고가 그 주장과 같이 연장근로를 한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는, 원고의 연차휴가일수는 25일인데, 퇴직 전 1년 동안 연차휴가를 전혀 사용하지 못하였으므로 피고 회사가 원고에게 지급해야 하는 연차휴가수당 4,019,000원(= 25일 × 시간당 통상임금 20,095원 × 8시간) 중 퇴직 전 3개월분인 1,004,750원(= 4,019,000원 × 3/12)이 평균임금 산정에 포함되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 제한 금액을 말하므로, 퇴직하는 해의 전 해에 8할 이상 출근함으로써 구 근로기준법 제60조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당청구권이 발생하였다고 하더라도 그 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 8할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다 할 것인바(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32631 판결 참조), 원고가 평균임금 산정에 포함되어야 한다고 주장하는 연차휴가수당은 2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 1년간의 근로의 대가라 할 것이므로 이를 2010. 11. 30. 퇴직한 원고의 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금에 산입할 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고 회사가 2007년부터 2010년까지 사이에 원고에게 지급한 특별포상금의 액수가 고정되어 있지 아니한 사실, 특별포상금은 피고 회사의 해당 연도 경영성과에 따라 지급되는 금원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 특별포상금은 근로의 대상으로서의 임금이라고 볼 수는 없어 이를 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금에 산입할 수 없다.

따라서 원고가 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금은 합계 18,775,000원(= 11,700,000원 + 900,000원 + 1,200,000원 + 4,975,000원)이므로 이를 퇴직 전 3개월인 2010. 9. 1.부터 2010. 11. 30.까지의 일수(91일)로 나눈 206,318원(원 미만 버림)이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금이 된다.

앞서 인정한 계속근로년수 및 평균임금 액수에 따라 원고가 2010. 11. 30. 당시 받을 수 있었던 퇴직금을 산정하면 49,550,235원{= 206,318원 × 30일 ×(2/365 + 8), 원 미만 버림)이 되는바, 피고 회사가 2010. 12.경 원고에게 2002. 11. 29.부터 2010. 11. 30.까지의 기간에 대한 퇴직금으로 50,770,370원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 결국 피고 회사는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금 이상의 금원을 지급하였다고 할 것이다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 이수영 홍지영

서울고등법원

판결

사건

2014나24671

판결선고

2015. 4. 3.

서울고등법원

제15민사부

판결