서울고등법원 2015. 4. 24. 선고 2014나58476 판결

원고는 제1심에서 피고에 대하여 해고무효확인 및 임금, 위자료의 지급을 구하였는데, 제1심 판결은 그 중 해고무효확인청구 및 임금청구를 인용하고 위자료청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 해고무효확인청구 부분과 임금청구 부분에 한정된다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 6면 2-3행의 "피고가 위 판결에 항소하여 현재 항소심(서울고등법원 2014누52277) 계속 중이다."를 "피고가 위 판결에 불복하여 서울고등법원 2014누52277호로 항소하였으나 2015. 1. 14. 항소가 기각되었고, 이에 피고가 다시 대법원 2015두37631호로 상고하여 현재 상고심 계속 중이다."로 고치고, 7면 9-10행의 [인정 근거]에 "을 제1 내지 4, 13, 15호증"을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고는 원고를 해고한 것은 C고등학교장이므로 피고를 상대로 그 해고무효확인을 구하는 것은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로 부적법하다고 본안전 항변을 한다.

살피건대, 갑 제1, 5호증의 각 기재에 의하면 원고가 C고등학교장과 강사채용계약을 체결하였고 C고등학교장 명의로 2012. 11. 16. 원고에게 계약기간 만료 및 재계약 불능 통보가 이루어진 사실은 인정된다. 그러나 초·중등교육법 제22조 제1항은 '교육과정을 운영하기 위하여 필요하면 학교에 교원 외에 산학겸임교사·명예교사 또는 강사 등을 두어 학생의 교육을 담당하게 할 수 있다'고 규정하고 있고, 초·중등교육법 시행령 제42조 제2항은 위 산학겸임교사 등의 임용에 대하여 '사립학교의 경우에는 학교법인 또는 사립학교 경영자가 임용한다. 다만, 사립학교의 경우에는 학교법인의 정관 등에서 정하는 바에 따라 그 임용권한을 학교의 장에게 위임할 수 있다.'고 규정하고 있는바, 이에 비추어 보면 원고가 C고등학교장과 근로계약을 체결하였고 C고등학교장 명의로 된 계약기간 만료 통보를 받았다고 하더라도 이는 학교법인인 피고의 위임에 따른 것으로 원고의 고용 주체는 피고라고 보아야 할 것이다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

원고는 2년을 초과하여 강사로 계속 근무하였으므로 기간제법 제4조 제2항에 따라 무기계약직 근로자로 전환되었다. 그럼에도 불구하고 피고가 원고에 대하여 계약기간 만료를 이유로 근로계약 해지 통보를 한 것은 부당해고에 해당하여 무효이다.

한편, 초·중등교육법 제22조, 초·중등교육법 시행령 제42조에서는 교육과정을 운영하기 위하여 필요하면 학교에 일반 교원 외에 산학겸임교사, 명예교사, 영어회화 전문강사, 강사를 두어 학생의 교육을 담당할 수 있도록 규정하면서, 그 중 영어회화 전문강사에 대해서만 '기간을 정하여 임용할 때 그 기간은 1년 이내로 하되, 필요한 경우 계속 근무한 기간이 4년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 그 기간을 연장할 수 있다'고 규정할 뿐, 산학겸임교사, 명예교사, 강사가 기간제로 임용되어야 한다거나 그 임용기간을 일정한 범위로 제한하는 규정은 두고 있지 않다.

이러한 법령의 내용에 비추어 보면, 초·중등교육법 제22조, 초·중등교육법 시행령 제42조 소정의 '강사'가 2년을 초과하여 근무한 경우에는 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환된다고 봄이 타당하다.

피고는 또한, 교원 자격증이 없고 정당에 가입하여 정치활동을 하고 있는 원고는 2년을 초과하여 강사로 근무하였더라도 교사와 거의 동등한 지위에 있는 무기계약직 근로자로 전환되어서는 안 된다고 주장하나, 원고가 무기계약직 근로자로 전환된다고 하더라도 교원이 되는 것은 아닌바, 원고에게 교원 자격증이 필요하다거나 원고가 사립학교 교원의 복무에 관하여 준용되는 국가공무원법의 적용을 받게 된다고 할 수 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

마지막으로 피고는, 원고의 무기계약직 근로자 전환 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고 주장한다. 살피건대, 을 제9호증의 기재에 의하면, 원고가 3차 계약 체결 당시 피고 측에 '무기계약직 전환 없이 4년까지 근무가 가능한 것으로 알고 있다'는 취지로 말한 사실은 인정된다. 그러나 이는 법률전문가가 아닌 원고가 초·중등교육법 제22조, 초·중등교육법 시행령 제42조 제1항 소정의 '영어회화 전문강사'와 '강사'가 법적으로 별개의 자격임을 인지하지 못하고 오해한 상태에서 자신의 의견을 제시한 것으로 보일 뿐, 적극적으로 자신이 '영어회화 전문강사'에 해당한다고 주장하여 2년을 초과해서 근무하더라도 무기계약직 근로자로 전환되지 않는다고 피고를 기망한 것으로 보이지는 않는다. 원고의 위와 같은 발언의 정확성에 관하여 관련 법령을 확인하고 계약을 체결할 책임은 사용자인 피고에게 있다 할 것이고, 원고의 발언을 무조건 신뢰해 만연히 근로계약을 체결하였다면 그 결과는 피고 스스로 감수하여야 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

근로기준법 제24조 제1항 내지 제3항에 의하여 사용자가 경영상의 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는, 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정하여야 하고, 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등을 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여야 한다. 위 정리해고의 요건 중 '긴박한 경영상의 필요'라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 필요한 경우도 포함되지만, 그러한 인원삭감은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되어야 한다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결 참조). 또한 정리해고의 요건 중 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직과 희망퇴직의 활용 및 전근 등 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다14779 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고가 심각한 부도 위기를 겪고 있었다거나 장래에 그러한 위기가 올 가능성이 있어 인원을 감축할 필요성이 있었다고 인정할 자료가 없는 점, 원고의 보수는 월 230만 원으로 피고의 전체 예산에서 차지하는 비중이 미미한 점, 피고는 이 사건 통지 직후 원고의 업무와 유사한 업무를 수행하는 영어회화 전문강사의 채용 공고를 하였는바, 영어회화 수업 시수를 감축할 긴급한 필요가 있었다고 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면 피고가 원고를 해고하여야 할 긴박한 경영상 필요가 있었다고 보이지 않는다. 또한 피고가 비록 이 사건 통지 직후 영어회화 전문강사 채용 공고를 내면서 원고에게 위 공고에 응할 것을 권유하였다고 하더라도 이는 원고가 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었음을 부정하는 전제에서 취한 조치에 불과하므로 이러한 조치만으로는 해고를 피하기 위한 노력을 다하였다고 볼 수도 없고, 달리 피고가 원고의 해고를 피하기 위한 노력을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고의 수업에 대하여 학생들의 불만과 학부모의 민원이 제기되는 등의 사정으로 인해 원고가 담당하던 생활영어강좌가 폐강됨으로써 원고를 해고하여야 할 경영상 필요가 발생하였다는 취지로도 주장하나, 을 제4호증의 1, 2, 을 제10호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제16호증의 기재에 의하면 원고는 학생 및 학부모 만족도 조사에서 학교 평균보다 높은 점수를 받은 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

이에 비추어 보면, 이 사건 통보에는 피고가 주장하는 바와 같은 해고사유가 전혀 기재되어 있지 않으므로, 설령 원고에 대한 이 사건 통보가 경영상 이유에 의한 해고에 해당한다고 보더라도 거기에는 근로기준법 제27조에서 정한 서면통지를 하지 아니한 절차상 하자가 있다.

피고는 이 사건 2014. 1. 17.자 답변서 부본의 송달로써 원고에게 구체적인 해고사유를 통보하였으므로 적어도 위 답변서의 송달일 무렵에는 적법한 해고 통지가 이루어진 것으로 보아야 한다고 주장하나, 앞서 본 근로기준법 제27조의 규정 취지에 비추어 살펴보면, 해고 이후 해고사유를 기재한 서면을 교부함으로써 서면통지의무 위반의 하자를 보완하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없으며, 피고가 이 사건 2014. 1. 17.자 답변서에서 비로소 해고사유를 주장한 것을 들어 원고가 2012. 11. 16.자 이 사건 통보에 적절히 대응할 수 있는 상당한 기간 내에 구체적 해고사유를 적시하여 절차상 하자를 치유하였다고 할 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 원고에 대한 해고가 무효이므로, 피고는 원고에게 해고의 효력 발생일인 2013. 3. 17.부터 2013. 12. 16.까지 9개월간의 미지급 임금 20,700,000원 및 이에 대한 지연손해금과 2013. 12. 17.부터 피고가 원고를 복직시킬 때까지 월 2,300,000원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

원고가 해고기간 동안 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 공제되어야 한다.

피고의 원고에 대한 해고가 무효인 이상 원고가 그로 인하여 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 피고는 민법 제538조 제1항에 따라 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

원고의 임금이 월 2,300,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고가 구하는 바에 따라, ① 해고의 효력 발생일인 2013. 3. 17.부터 2013. 12. 16.까지 9개월간의 미지급 임금 20,700,000원(= 2,300,000원 × 9개월)과 이에 대한 지연손해금, ② 2013. 12. 17.부터 피고가 원고를 복직시킬 때까지 월 2,300,000원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익인 이른바 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻는 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 이를 임금액에서 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로기준법 제46조에서 정하고 있는 휴업수당(평균임금의 70% 상당)의 한도 내에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위 내에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조).

살피건대, 해고 당시 원고의 평균임금이 월 2,300,000원인 사실, 원고는 해고 이후 2013. 8.부터 2013. 11.까지 사이에 주식회사 예원에이전시(이하 '예원에이전시'라 한다), 주식회사 코리아애드컴(이하 '코리아애드컴'이라 한다), 주식회사 에스티앤컴퍼니(이하 '에스티앤컴퍼니'라 한다)에서 근무하였고, 2013. 12.부터 현재까지 도서출판 규장각에서 근무하고 있는 사실, 원고가 2013. 8.부터 2015. 1.까지 아래 표의 '중간수입'란 각 기재와 같이 월별 수입을 얻은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제31호증의 1 내지 5, 갑 제32호증의 1 내지 3의 각 기재와 이 법원의 마포세무서장에 대한 과세정보제출명령 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이러한 인정사실에 비추어 원고가 2015. 2. 이후에도 월 550,000원 상당의 수입을 얻을 것이라는 사실을 추인할 수 있다.

결국, 2013. 8.부터 2015. 1.까지 원고의 임금액 중 월별로 공제되어야 할 중간수입은 아래 표의 '공제할 중간수입'란 각 기재와 같고, 피고는 2015. 2.부터 매월 지급하여야 할 임금 상당액에서 550,000원을 공제한 1,750,000원(= 2,300,000원 - 550,000원)을 원고에게 지급하여야 한다.

<1>

<2>

<3>

<4>

<5>

따라서 피고는 원고에게, ① 2013. 3. 17.부터 2013. 12. 16.까지의 임금 18,777,500원{= 20,700,000원(월 2,300,000원 × 9개월) - 공제할 중간수입 합계 1,922,500원}과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2013. 12. 24.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 4. 24.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금, ② 2013. 12. 17.부터 2015. 1. 16.까지의 임금 21,812,480원{= 29,900,000원(월 2,300,000원 × 13개월) - 공제할 중간수입 합계 8,087,520원}, ③ 2015. 1. 17.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 1,750,000원을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 해고무효확인청구는 이유 있어 이를 인용하고, 임금청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결의 임금청구 부분 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하다. 따라서 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결의 임금청구 부분 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 이수영 홍지영

각주1) 임금 상당액 × 0.3

각주2) 휴업수당 초과액과 중간수입 중 적은 금액

각주3) 예원에이전시 137,500원 + 코리아애드컴 246,000원

각주4) 예원에이전시 258,500원 + 에스티앤컴퍼니 1,000,000원

각주5) 코리아애드컴 159,000원