서울고등법원 2015. 8. 28. 선고 2014나60240 판결

원고는 제1심에서 피고에 대하여, ①신주발행 부존재확인청구, ②주주권 확인청구, ③이사·감사 해임 및 정관변경에 관한 임시주주총회결의 무효확인청구, ④위 임시주주총회 결의가 무효임을 전제로 한 사내이사 지위확인 및 신주인주권부사채발행 무효확인 청구, ⑤보수지급청구를 각각 구하였는데, 제1심법원은 ②주주권 확인청구 중 일부를 인용하고 나머지 청구를 각하하였으며, ①, ③, ④, ⑤청구를 각 기각하였다. 이에 대하여 원고만이 ⑤청구 부분에 관해서만 불복 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위 ⑤보수지급청구 부분에 한정된다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 3, 을 제7호증의 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고 회사를 설립할 당시 원고와 F 등 발기인들은 피고 회사 이사의 연봉을 8,000만 원으로 정하였는데, 이는 주주총회의 실질을 갖고 있고, 피고 회사의 대표이사 F가 2012. 8.경 연봉 8,000만 원을 기준으로 2011. 7.부터 2012. 7.까지 1년 1개월간의 보수 전액과 해고된 2011. 8.의 일할 계산된 보수를 지급하겠다고 하면서 그 지급의무를 인정하였는바, 그렇다면 피고 회사는 적어도 미지급 보수로서 원고가 구하는 보수 합계 73,666,666원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 회사의 대표이사였던 F는 2013. 5. 25. 원고를 만나 미지급 급여 등 명목으로 1억 원을 지급하기로 합의하였다.

원고는 비록 피고 회사의 이사로 등기되어 있었으나 그 실질은 피고 회사의 대표이사 F의 지휘, 감독하에 매일 출근하여 일정한 근로를 제공한 근로자에 해당하고, 그 대가로 8,000만 원의 급여를 받기로 하였는바, 피고 회사는 원고에게 최초 근무일인 2011. 9. 23.부터 퇴직일인 2012. 10. 19.까지 1년 26일분의 급여 및 퇴직금 합계 92,840,181원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

"이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다."고 규정한 상법 제388조는 강행규정이므로 정관에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 되어 있는 경우에 그 금액·지급시기·지급방법 등에 관한 별도의 약정이 체결되어 있다 할지라도 이는 상법 제388조의 규정에 따른 요건을 갖춘 경우에 그 한도 내에서만 효력을 갖는다고 할 것이므로, 이에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이사는 보수나 퇴직금을 청구할 수 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 참조).

원고가 피고 회사가 설립된 이후 2012. 10. 19.까지 피고 회사의 사내이사로 재직한 사실은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고의 재직기간 중 적용되는 피고 회사의 정관 제29조 제1항에서 이사의 보수를 주주총회의 결의로 정하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고가 제시한 갑 제28호증의 1, 갑 제36 내지 40호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)은 피고 회사가 성립하기 이전에 2011. 5.경 발기인 중 일부인 원고와 F가 이사 및 직원들의 연봉을 논의하는 과정에서 주고받은 이메일의 출력물에 불과하거나(갑 제36 내지 40호증), 위와 같은 논의가 있었다는 것에 대하여 F가 인정하는 취지의 이메일(갑 제28호증의 1)에 불과하여, 이를 들어 아직 성립하지 않은 피고 회사의 주주총회의 실질이 있었던 것이라 볼 수 없고, 달리 이사들에 대한 보수의 금액·지급방법·지급시기 등에 관하여 주주총회의 결의가 있었다고 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 주위적 청구는 피고 회사가 원고 주장과 같이 계산된 보수의 지급의무를 인정하였는지 여부에 관하여 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다(가사 이 부분에 관한 원고의 항소를 제1심에서의 주위적 청구를 '2012. 8.경 당시 피고 회사의 대표이사였던 F가 위와 같이 계산된 보수 합계를 지급하겠다고 제안하였고 이 부분에 관하여 원고가 승낙하였으므로 피고 회사는 이를 지급할 의무가 있다'는 취지의 약정금 청구로 변경하여 구하는 취지라고 선해 하더라도, 갑 제28호증의 1, 2의 각 기재만으로는 피고 회사 대표이사가 위 기간 동안 원고의 보수를 약 3,000만 원으로 산정한 후 이를 150만 원씩 24개월 동안 지급하겠다고 제안하였는데, 이에 대해 원고가 같은 기간 동안 원고의 보수를 약 9,500만 원으로 계산하여 지급할 것을 요청한 사실이 인정될 뿐이어서 지급금액, 지급시기 등에 관하여 원고와 피고 회사 대표이사 사이에 일치된 의사가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 받아들일 수 없다).

갑 제29호증의 기재에 의하면 원고와 F 사이에 작성된 메모에 '미지급 급여 등 1억 지급한다'라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 같은 증거에 나타난 다음과 같은 사정 즉, ① 위 1억 원의 지급시기 및 지급방법의 정함이 없는 점, ② 상환계획서를 따로 작성하되 지분 양도 등과 연계하여 조정할 수 있도록 정한 점, ③ 피고 회사가 당시 영위하던 사업 관련 문제들의 해결에 관하여 도메인 이관 등 원고가 이행해야 할 것으로 보이는 의무에 관한 기재도 있는 점, ④ F가 피고 회사를 대표하여 위와 같은 문서를 작성한 것인지 불분명한 점 등에 비추어 보면 위 인정사실만으로는 피고 회사가 원고에게 확정적으로 1억 원을 지급하기로 약정하였다고 인정하기 부족하고, 갑 제53 내지 60호증의 각 기재 역시 원고와 F 사이에 개인적으로 주고받은 문자메시지에 불과하고 그 취지도 불분명하다. 따라서 위 증거들만으로는 피고 회사가 원고에게 1억 원을 지급하기로 약정하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 원고의 청구도 받아들일 수 없다.

근로기준법 제2조 제1호에서 규정하는 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 이에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다. 한편 상법상 주식회사의 이사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명되고(상법 제382조 제1항), 그 등기를 하여야 한다. 이러한 절차에 따라 적법하게 선임된 이사만이 이사회의 구성원으로서 회사의 업무집행의 의사결정에 참여하는 등 상법에서 정한 권한을 행사할 수 있고, 이러한 주식회사의 이사는 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있다(상법 제382조 제2항). 따라서 특별한 사정이 없는 한 주식회사의 이사는 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없고, 이사가 상법상 정하여진 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하는 한편 회사의 경영을 위한 업무를 함께 담당하는 경우에, 그 담당하고 있는 전체 사무의 실질이 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니한다면, 그 이사는 위임받은 사무를 처리하는 것으로 볼 수 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결 참조).

원고는 피고 회사 발행주식 총수의 45%를 소유한 대주주이고, 해임될 때까지 피고 회사의 사내이사로 등재되어 있었음은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고를 근로기준법상의 근로자로 보기 어렵다. 갑 제7, 62호증의 각 기재에 의하면 원고가 대표이사였던 F로부터 지시 등을 받거나 업무현황을 공유하는 경우가 있었고, F가 2012. 8. 8. 원고에게 피고 회사의 이사 직위에서 해임한다는 취지의 이메일을 보낸 사실을 인정할 수 있으나 위 사실만으로는 원고의 등기 이사로서의 명칭이나 직위가 형식적·명목적인 것에 불과하다거나 원고가 담당한 전체 업무의 실질이 위임사무를 처리하는 것이 아니라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 일정한 근로를 제공함에 그친다고 보기에는 부족하고, 달리 원고를 근로자로 볼만한 특별한 사정이 존재한다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구 또한 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김인욱(재판장) 김동현 강민성