서울고등법원 2014. 10. 17. 선고 2014누5486 판결

원고는 2001. 3. 1. 고양시 일산동구 소재 중산중학교에 교사로 채용되어 위 중학교에서 근무하던 중, 2009. 2. 15. 같은 구 풍동 소재 풍동중학교로 '2009. 3. 1.자 전보발령'을 받았다. 이에 원고는 2009. 2. 17. 경기도 고양교육지원청장에게 원고의 첫째 자녀인 B(C생)의 양육을 위한 '2009. 3. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 육아휴직'을 청원하였다. 경기도 고양교육지원청장은 2009. 2. 23. 원고에게 위 기간 동안 육아휴직을 발령하였다.

원고는 위 육아휴직 기간 중인 2009. 8. 20.경 피고에게 '육아휴직 기간 중 둘째 자녀를 임신하여 출산예정일이 2009. 11.경이니 둘째 자녀에 대한 출산휴가를 받기 위하여 다시 복직하고 싶다.'라고 문의하였다.

피고는 2009. 9. 2.경 경기도 고양교육지원청 및 경기도교육청 등에 대한 문의를 거쳐 원고에게 '둘째 자녀 출산을 첫째 자녀에 대한 육아휴직소멸사유로 볼 수 없고, 복직은 학사일정의 효율적 운영, 학년말 담임교체로 인한 혼란 예방 등의 사유로 학기단위로 하는 것이 원칙이므로 불가능하다.'라는 취지의 답변을 하였다.

그러자 원고는 2009. 9. 9. 피고에게 '휴직사유가 소멸되었다.'라고 기재한 육아휴직 복직원을 제출하였으나, 피고는 2009. 9. 24. 위 다.항의 답변과 같은 취지로 원고가 조기복직대상자가 아니라면서 원고의 위 복직신청을 반려(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

그 후 원고는 피고의 이 사건 처분을 취소해 달라는 취지의 행정심판을 청구하였고, 교원소청심사위원회는 2010. 6. 28. 원고의 청구를 기각하였다.

원고의 주장

교육과학기술부(교육부)의 국·공립 고등학교 이하 각급학교 교육공무원 육아휴직 처리지침(이하 '육아휴직 처리지침'이라 한다)은 원고의 복직신청 이전에 이미 폐지되어 그 효력이 상실되었고, 경기도교육청의 질병, 육아, 간병 휴·복직 처리 업무매뉴얼(이하 '업무매뉴얼'이라 한다)은 내부적인 업무처리지침에 불과하므로, 이 사건 처분의 적법한 근거가 될 수 없다.

국가공무원법 제73조 제2항에 따른 복직명령은 기속행위이고, 자녀양육을 위한 육아휴직 중 다른 자녀의 출산은 국가공무원법 제73조 제2항이 정한 복직의 요건인 '휴직사유가 없어진 때'에 해당하므로, 원고의 복직신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

이 사건 처분은 법률우위의 원칙, 비례의 원칙, 평등의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였으므로, 위법하여 취소되어야 한다.

관계법령 등

판단

이 사건 처분의 근거가 된 육아휴직 처리지침과 업무매뉴얼이 관련 법령에 근거한 적법한 행정규칙인지에 대하여

자녀양육을 위한 육아휴직 중 다른 자녀의 출산이 국가공무원법 제73조 제2항이 정한 복직의 요건인 '휴직사유가 없어진 때' 에 해당하는지에 대하여

구 교육공무원법 제44조 제1항 제7호는 '만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀'를 양육대상으로 하여 '교육공무원이 그 자녀를 양육하기 위하여 필요한 경우'를 육아휴직의 사유로 규정하고 있으므로, 육아휴직 중 그 사유가 소멸하였는지 여부는 해당 자녀가 사망하거나 초등학교에 취학하는 등으로 양육대상에 관한 요건이 소멸한 경우뿐만 아니라 육아휴직 중인 교육공무원에게 해당 자녀를 더 이상 양육할 수 없거나, 양육을 위하여 휴직할 필요가 없는 사유가 발생하였는지 여부도 함께 고려하여야 하고, 국가공무원법 제73조 제2항의 문언에 비추어 복직명령은 기속행위이므로 휴직사유가 소멸하였음을 이유로 신청하는 경우 임용권자는 지체 없이 복직명령을 하여야 한다.

구 교육공무원법 및 관계법령은 여성 교육공무원에 대하여 대상 자녀 1인당 최장 3년 이내의 육아휴직이 가능하도록 하면서 자녀 1명에 대한 육아휴직 기간은 최초 1년만 승진소요최저연수에 포함되고, 휴직일로부터 최초 1년 동안 월 50만 원의 육아휴직급여를 지급하도록 정하고 있다. 그러나 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가공무원복무규정'이라 한다) 제20조 제2항에 의하여 임신 중인 공무원에 대하여 그 출산 전후를 통하여 90일이 인정되는 출산휴가는 특별휴가의 일종으로 규정되어 급여가 제한되지 아니하고 직무기간연수에 전혀 영향을 미치지 않는데, 이는 출산전후 일정기간 모성을 특별히 보호하기 위한 것으로서 해당 여성 교육공무원에게 출산을 위한 특별휴가의 권리를 보장한 것이다. 출산휴가와 육아휴직은 그 목적과 근거 법령을 달리하는 제도이므로 여성 교육공무원은 육아휴직과 별도로 출산휴가를 신청할 수 있으나, 휴직 중인 공무원은 직무에 종사하지 못하므로(국가공무원법 제73조 제1항), 직무에 종사하는 것을 전제로 하여 일정한 사유가 발생한 경우 그 의무를 면제해 주는 휴가를 받을 수 없고, 육아휴직 중인 여성 교육공무원이 출산휴가를 받기 위해서는 복직이 선행되어야 한다.

사인 간의 근로관계에 적용되는 구 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 및 구 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9998호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 남녀고용평등법'이라 한다) 등 관계법령은 여성 근로자에 대하여 산전후휴가 및 육아휴직을 인정하면서 육아휴직기간에 관하여는 월 50만 원의 육아휴직급여만을 인정하는 반면, 산전후휴가기간에 관하여는 일정한 요건에 따라 통상임금에 상당한 금액의 산전후휴가급여가 지급되도록 하고 있어 공무원에 대한 출산휴가 및 육아휴직제도와 유사하게 운영하고 있다. 나아가 구 남녀고용평등법 제19조 제5항의 위임에 의한 구 남녀고용평등법 시행령(2012. 7. 10. 대통령령 제23946호로 개정되기 전의 것) 제14조 제4항은 "육아휴직 중인 근로자가 근로기준법 제74조에 따른 산전후휴가를 시작하거나 새로운 육아휴직을 시작하는 경우에는 그 산전후휴가 또는 육아휴직 개시일의 전날에 육아휴직이 끝난 것으로 본다."라고 규정하여 육아휴직 중인 여성 근로자에 대하여도 산전후휴가를 받을 권리를 보장하고 있으나, 국가공무원법 및 구 교육공무원법은 육아휴직 중인 여성 교육공무원이 출산하게 되는 경우 복직하여 출산휴가를 받을 수 있는지에 관하여 위와 같은 규정을 두고 있지 않다.

헌법 제36조가 천명한 모성보호의 원칙 등에 따라 제정된 구 남녀고용평등법의 입법목적과 국가와 지방자치단체에 일·가정의 양립을 지원하고 그 여건을 조성하기 위한 책무를 부여한 구 남녀고용평등법 제4조 제2항의 취지 및 출산을 전후한 휴가는 건강하고 안전한 출산과 영유아의 정상적인 양육을 위하여 절실한 필요가 있는 모성보호조치라는 점에 비추어, 출산 전후에 모성보호를 위하여 부여된 휴가를 사용할 권리를 실질적으로 보장할 필요성은 여성 교육공무원이라고 하여 달리 볼 합리적인 이유가 없다.

위에서 살펴본 가) 내지 라)의 사정을 종합해 보면, 자녀양육을 위한 육아휴직 기간 중 다른 자녀를 출산하거나 또는 출산이 예정되어 있어 구 국가공무원복무규정 제20조 제2항에 따른 출산휴가 요건을 갖춘 경우에는 더 이상 기존 자녀의 양육을 위하여 휴직할 필요가 없는 사유가 발생한 때에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 육아휴직 중인 여성 교육공무원이 출산휴가 요건을 갖추어 복직신청을 하는 경우는 물론 그 이전에 미리 출산을 이유로 복직신청을 하는 경우에도 임용권자는 출산휴가 개시시점에 휴직사유가 없어졌다고 보아 복직명령과 동시에 출산휴가를 허가하여야 할 것이다.

소결