서울고등법원 2018. 10. 5. 선고 2015나2001107 판결

이 사건에서는 먼저 통상임금의 해당 여부가 다투어진다.

휴일근로의 가산임금도 다투어진다.

평균임금 해당 여부도 문제된다.

원고들이 추가로 임금을 청구하는 기간은 2009. 6. 1.부터 2012. 5. 31.까지이다.

'정기상여금 등' 의 통상임금 해당 여부

근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정 기준 및 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로(도급근로자의 경우에는 총 근로)의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 임금도 그것이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다.

갑 제2, 3, 6 내지 9, 11, 12, 18, 26, 28, 29, 33 내지 36호증, 을 제1, 6, 7, 8, 9, 12, 16 내지 19, 21, 23, 24, 28, 31 내지 49, 51, 52호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는, '정기상여금 등'이 원고들과 같은 근로자들에게 지급된 기준과 그 실태는 다음과 같다.

정기상여금은 2008. 7. 28.자 단체협약에 따라 약정 통상임금의 연간 700%에 해당하는 금원이 2월, 4월, 6월, 8월, 10월, 12월 각 말일에 100%씩, 설과 추석 때 50%씩 지급되었고, 2010. 7. 23.자 단체협약에 따라 약정 통상임금의 연간 800%에 해당하는 금원이 2월, 4월, 6월, 8월, 10월, 12월의 각 말일과 설, 추석 때 100%씩 지급되었다. 정기상여금은 예외 없이 지급되는 달의 20일 또는 21일을 기준으로 재직자 또는 근무자에 한하여 지급되었고, 지급 기준일 전에 퇴직한 근로자에게는 해당 기간에 대한 부분이 일부라도 지급되지 않았다.

설·추석 휴가비는 설과 추석에 2008. 7. 28.자 단체협약에 따라 약정 통상임금의 75%씩, 2010. 7. 23.자 단체협약에 따라 약정 통상임금의 50%씩 지급되었는데, 모두 해당일 3일 전을 지급일로 하여 지급일 현재 근무자에 한하여 지급되었고 지급일 전에 퇴직한 근로자에게는 일부라도 지급되지 않았다.

하기 휴가비는 해당일 3일 전을 지급일로 하여 지급일 현재 근무자에 한하여 50만 원씩 지급되었고, 지급일 전에 퇴직한 근로자에게는 일부라도 지급되지 않았다.

설·추석 선물비는 설과 추석 때 10만 원 상당의 선물대로 지급되었는데, 지급일 현재 근무자에 한하여 지급되었고 지급일 전에 퇴직한 근로자에게는 일부라도 지급되지 않았다.

생일선물비 및 이·미용권은 근로자의 선택에 따라 생일선물비 8만 원이 지급되거나 생일선물비 2만 원과 이·미용권 6매가 제공되었다. 생일선물비 8만 원을 선택한 근로자에 대해서는, 매월 1일 부서별로 해당 월에 생일이 있는 인원에 대해 8만 원씩 합계액이 일괄적으로 교부된 뒤 개인별로 생일에 지급되었다. 생일선물비 2만 원 및 이·미용권을 선택한 직원에 대하여는, 위와 같은 방식으로 생일선물비 2만 원이 지급되는 외에, 연간 6매의 이·미용권이 홀수 월 20일에 부서별로 교부되고, 각 부서는 25일에 개인별로 전달하였다. 생일선물비 및 이·미용권도 지급일 또는 교부일 전에 퇴사한 직원에게는 지급되지 않고 각 부서는 보관하던 생일선물비 등을 반환하였다.

그리고 앞서 든 증거에 의하여 인정되는, 정기상여금이 지급 기준일 현재 근무자에 한하여 지급되고 지급일 전에 퇴직한 근로자에게는 지급되지 않은 배경과 경위는 다음과 같다.

피고의 상여금은 회사의 경영 실적과 근로자의 평정 등에 따라 지급될 수 있는 성과급 형태로 도입되어 구체적인 지급대상이 규정되어 있지 않을 때에도 지급일 또는 지급 기준일 현재 재직 또는 근무 중인 직원에게 지급되었다.

이후 단체협약이나 취업규칙, 급여규칙에서 명시적으로 상여금의 지급대상을 정하지 않았음에도, 지급하는 달의 20일 또는 21일을 기준으로 근무하는 직원에 한하여 지급되는 상여금이 지급되는 방식이 정착되고 관찰되었다.

1991. 12. 개정된 취업규칙에서 상여금 규정은 직원의 근무평정에 의한 차등 지급 부분을 삭제하고 지급방법을 별도로 정하는 것으로 개정되었다.

2004. 1. 1. 개정된 급여규칙에서는 그동안의 단체협약 내용을 반영하여, 상여금을 정기상여금으로 하여 지급률, 지급시기 등을 구체적으로 규정하면서 정기상여금 지급대상은 지급일 현재 근무자로 명시하고, 정기상여금 외에 회사의 경영성과에 연동한 성과배분상여금을 규정하였다.

급여규칙 개정 이후 체결된 2004. 9. 2.자 단체협약과 부가협약, 2006. 8. 8.자 단체협약과 부가협약, 2008. 7. 28. 체결된 단체협약과 부가협약에서 모두 급여규칙 개정 전의 2002. 12. 30.자 단체협약과 부가협약 내용을 그대로 유지하면서 지급대상에 대해서는 아무런 규정이 없는 것도, 상여금의 지급대상에는 변함이 없고 협의의 대상이 아니었다는 점을 시사한다.

피고는 2008. 8. 27. 노동조합에 2008. 7. 28. 단체협약 갱신으로 취업규칙을 변경하고자 한다면서 그에 대한 노동조합의 의견서를 제출해 달라고 하였는데, 노동조합은 2008. 9. 24. 그중 다음과 같이 변경하려는 취업규칙 7.3호(상여금 항목)의 삭제를 요청하여, 취업규칙의 상여금 항목은 개정되지 못하였다.

노동조합이 취업규칙에 반영하려던 상여금의 지급대상 규정을 거부한 것이라면 다음 단체협약에서 그에 대한 내용이 거론되어야 함에도, 2010. 7. 23.자 단체협약과 부가협약에서는 2008. 7. 28.자 단체협약과 부가협약에서 정한 상여금의 지급률만 증액되었을 뿐이고, 2012. 7. 31.자 단체협약과 부가협약에서도 상여금 조항은 그대로 유지되었다.

이후로도 정기상여금은 지급하는 달의 20일 또는 21일을 기준으로 근무하는 직원에 한하여 지급되고 그 전에 퇴직한 직원에게는 일부라도 지급되지 않는 방식은 그대로 유지되었고, 매년 임금협정이 체결되고 2년마다 단체협약이 체결되었지만 그에 대해 노동조합이나 근로자들의 이의가 있었다고 볼 증거는 없다. 오히려 피고는 일부 퇴직자에게 잘못 지급된 정기상여금을 환수하기까지 하였다.

근로자가 소정근로를 했는지 여부와 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 소정근로의 대가로서의 성질을 갖지 못할 뿐만 아니라 고정적 임금으로 볼 수 없다. 어떠한 임금이 이러한 성격을 가졌는지는 그 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등에서 정한 내용에 따라 판단하여야 하고, 근로계약 등에 명시적인 규정이 없거나 그 내용이 불분명한 경우에는 그 임금의 성격이나 지급 실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 참조). 피고의 급여규칙에서 정기상여금의 지급대상을 '지급일 현재 근무자'로 명시하고 있고, 그렇지 않더라도 1979년 취업규칙에서 상여금을 규정한 이래 그 지급일 또는 지급 기준일 전에 퇴직한 근로자에게 정기상여금이 지급되지 않았고 이에 대하여 노동조합이나 개별 근로자가 이의를 제기하지 않은 이상 정기상여금에 대해서는 지급일 또는 지급 기준일에 근무 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건으로 부가되어 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 지급일 또는 지급 기준일에 근무하지 않는 사람에게는 지급하지 않는 명시적 또는 묵시적 노사합의가 이루어졌거나 그러한 관행이 확립된 것으로 보아야 한다. 피고의 노동조합이 2008. 9. 24. 지급일 현재 근무자에 한하여 상여금을 지급하는 취업규칙 개정안에 반대하였다고 하더라도 그 반대의 취지가 불분명할 뿐만 아니라, 이후로도 지급 기준일에 근무 중인 직원에게만 정기상여금이 지급되었으므로, 달리 볼 것은 아니다.

아울러 임금의 액수, 구성항목, 계산방법, 지급방법은 근로기준법이 정한 범위 내에서 근로자와 사용자가 자유롭게 정할 수 있는 것으로서, 어떤 임금이 통상임금인지는 그와 같이 정한 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙에 따라 판단하되, 그것으로 부족하면 임금의 성격이나 있는 그대로의 지급 실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하는 것이지, 이와 달리 어떤 임금이 통상임금을 전제로 근로계약 등의 미비를 탓하거나 지급 실태, 관행의 방향성을 제시하는 것은 잘못된 논거·논증이자 사실과 당위의 혼동이 아닐 수 없다. 지급대상 기간 중에 퇴직한 근로자에게도 정기상여금이 지급되지 않는 것은 근로기준법 위반으로 근무일수에 따라 일할계산하여 지급되어야 한다거나 이미 구체적으로 발생한 정기상여금은 근로자의 개별적인 동의나 수권을 받지 않은 이상 단체협약에 의해서도 포기될 수 없다는 식의 원고들 주장은 일부 요소나 징표만을 부각하여 정기상여금을 통상임금으로 재단(斷斷)한 뒤 이를 전제로 통상임금성을 부정해서는 안 된다는 주장으로 받아들일 수 없다.

이처럼 '정기상여금 등'은 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 근무 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금으로서 그 특정 시점에 근무 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 되므로, 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하므로, 고정성을 결여한 것으로 보아야 한다.

'정기상여금 등'이 통상임금이라는 원고들의 주장은 이유 없다.

휴일근로 가산임금과 연장근로 가산임금의 중복 인정 여부

이 사건에 적용되는 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것)과 구 근로기준법 시행령(2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되기 전의 것) 규정은 다음과 같다.

위와 같은 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 규정의 내용과 체계 및 취지, 법률 규정의 제·개정 연혁과 이를 통해 알 수 있는 입법 취지 및 목적, 근로관계 당사자들의 인식과 기존 노동관행 등을 종합적으로 고려하면, 휴일근로시간은 구 근로기준법 제50조 제1항의 '1주간 기준근로시간 40시간' 및 제53조 제1항의 '1주간 연장근로시간 12시간'에 포함되지 않는다고 봄이 타당하고, 당연한 논리적 귀결로 휴일근로에 따른 가산임금과 연장근로에 따른 가산임금은 중복하여 지급될 수 없다(대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결 참조).

이와 달리 휴일근로 가산임금과 연장근로 가산임금이 각각 가산된다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

중간정산퇴직금의 재산정 여부

'정기상여금 등'이 통상임금에 해당하지 않고, 휴일근로에 따른 가산임금과 연장근로에 따른 가산임금이 중복하여 지급될 수 없으므로, 그것이 인정됨을 전제로 추가로 산정되는 주휴수당, '연장근로수당 등', 연차휴가수당을 평균임금에 포함하여 중간정산퇴직금을 산정해야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다.

그리고 을 제16호증의 기재에 의하면, 설·추석 선물비, 생일선물비 및 이·미용권은 이미 평균임금에 포함되어 퇴직금이 산정된 것으로 보이고 달리 설·추석 선물비, 생일선물비 및 이·미용권이 평균임금에 포함되지 않은 것으로 볼 증거가 없으므로, 이를 추가로 평균임금에 포함하여 중간정산퇴직금을 산정해야 한다는 원고들의 주장도 이유 없다.