서울고등법원 2015. 6. 10. 선고 2015나2005697 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 5호증의 각 기재, 제1심 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지

원고를 D현장으로 발령한 이 사건 전보발령은 부당하고, 이에 응하지 않았음을 이유로 한 피고의 2013. 9. 24.자 해고는 근로기준법 제23조 제1항이 규정한 정당한 이유가 없는 것으로서 무효이다. 또한 피고는 원고가 입원하였다가 퇴원한 2013. 9. 16.로부터 30일이 지나지 않은 2013. 9. 24.에 원고를 해고하였는바, 이는 근로기준법 제23조 제2항을 위반한 것으로서 무효이다.

따라서 피고는 원고에게 2013. 9. 24.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 2,464,097원의 임금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 전보발령은 인사권자인 피고의 재량의 범위 내에서 필요에 따라 이루어진 것으로 적법하다. 피고는, 원고가 이 사건 전보발령 및 업무복귀명령을 거부하고 무단 결근하였음을 이유로 2013. 12. 11.자로 원고를 해고한 것이므로 그 해고는 정당하다. 또한 원고는 2013. 9. 24.부터 출근하지 않았으므로 피고는 원고에게 그 이후의 임금을 지급할 의무도 없다.

원고에 대한 급여가 2013. 9. 23.자로 정산되어 2013. 10. 14. 원고에게 지급된 사실, 피고가 2013. 12. 11. 원고에 대하여 한 해고통보에 해고일자가 2013. 9. 24.로 기재된 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 대표이사 G이 2013. 9. 24. 원고에게 전화로 '사표를 내라', '그만 두라'는 등의 말을 한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거 및 을 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2013. 10. 31. 고용노동부에 무단 결근 등을 이유로 원고를 해고하려고 하는데, 위 사유가 해고 사유에 해당하는지 여부 등을 문의한 바 있는 점, ② 원고에 대한 미지급 임금의 정산이 2013. 9. 24. 이 아닌 2013. 10. 14.에야 이루어진 점, ③ 피고는 원고가 이 사건 전보발령에 따르지 않고 무단결근하였음을 해고사유로 삼고 있는 점, ④ 피고의 대표이사는 원고에게 이 사건 전보발령을 통보하면서 이를 받아들이지 않을 경우 그만두라는 취지로 말을 한 것으로 보이는데, 같은 날 원고가 전보발령을 받아들이지 않을 것이 확정되었다고 보기 어려운 점, ⑤ 피고는 원고에게 2013. 9. 27. 세종시 현장으로의 전보발령을 권유하고, 2013. 12. 3.에는 업무복귀명령을 내린 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 피고가 2013. 9. 24. 원고에 대하여 확정적으로 근로관계를 종료한다는 의미의 해고의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다(나아가 원고는, F 이사가 그 무렵 해고의 의사표시를 하였다고 주장하기도 하였으나, F에게 원고를 해고할 권한이 있음을 인정할 증거도 없다). 오히려 근로기준법 제27조에 의하면 근로자에 대한 해고는 서면으로 통지하여야 하므로, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 서면으로 해고를 통보하여 그 통보가 원고에게 도달한 2013. 12. 11. 원고가 해고 (이하 '이 사건 해고'라고 한다)되었다고 보아야 한다.

(피고는 2014. 3. 20.자 답변서에서, 원고가 2013. 9. 24.자로 해고되었다는 원고의 주장사실을 자백하였으나, 위에서 본 바와 같이 위 자백은 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것이라고 봄이 상당하므로, 피고가 2014. 6. 5.자 준비서면 부본의 송달로써 한 취소의 의사표시에 의하여 적법하게 취소되었다)

이러한 인정사실 및 갑 제6호증, 을 제1호증의 각 기재, 을 제13호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 반드시 본사에서만 근무할 것을 전제로 채용된 것은 아닌 점, ② D현장은 제철소 안에 위치하고 있어 사전에 공사현장출입을 위한 장비, 인원 등을 사전에 등록해야 하고, 포스코건설의 2013. 9. 9.자 작업지시에 따른 준설암 운반공사는 신규적치부지에 있는 준설암 20만m²를 필렛부지로 운반하여 공장부지를 조성하는 것으로서, 사전에 위 각 부지에 대한 측량, 시공계획서 및 공정표 등을 작성하여 포스코건설과 협의를 하여야 하는 등 세부적인 작업계획의 수립이 필요한 공사이므로, 토목기술자가 필요한 공사로 보이는 점, ③ 당시 D현장에는 E과 J 2명만이 근무하고 있어 위 작업지시를 이행하기 위해서는 토목기술자가 추가로 필요했던 점, ④ 당시 피고는 D현장 뿐만 아니라 구리 인창동 현장, 당인리현장, 동탄현장, 강일오산 현장, 선장·염치현장, 세종시현장 등 5개의 현장을 추가로 운영하고 있었으므로, 피고로서는 위 각 현장업무를 담당하고 있지 않은 직원을 D현장에 전보하여 위 업무를 담당시킬 필요성이 있었던 점, ⑤ 피고 본사에 근무하던 직원 중 토목기술자격증을 소지하고 있던 사람은 원고와 F 이사 두 명뿐이었으므로 피고가 이 사건 전보발령의 대상자로 원고를 선정한 것이 불합리하다고 볼 수 없는 점, ⑥ 원고가 이 사건 전보발령에 불응하자, 피고는 원고에게 세종시 현장으로의 발령을 제의하기도 한 점, ⑦ 피고가 I을 원고의 자리에 채용하기 위하여 이 사건 전보발령을 하였다고 볼 사정도 찾아 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전보발령은 피고의 정당한 인사권의 범위 내에서 이루어진 것으로서 정당하다 할 것이다.

전보명령이 무효가 아니라면 근로자로서는 이에 따라야 할 의무가 있고, 전보발령의 정당성에 다소 의문을 품는다 하더라도 이에 항의하는 수단 역시 적정하여야 한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47677 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 전보발령은 정당하므로 원고로서는 이에 따라야 할 의무가 있다. 비록 원고가 이 사건 전보발령이 정당하지 않다고 생각했을지라도 그 이후 계속하여 출근하지 않은 것은 항의의 수단으로 적정하다고 볼 수 없고, 여기에 원고의 무단결근 기간, 그 이후 태도 등을 종합하여 보면, 위와 같은 행위는 사회통념상 고용관계를 계속시킬 수 없을 정도에 해당하므로, 이 사건 해고에는 정당한 이유가 있다.

따라서 이와 다른 전제에서 이 사건 해고가 무효라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

원고가 급성간염으로 병원에 입원한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 갑 제6, 7호증의 각 기재만으로는 위 급성간염이 업무상 부상 또는 질병으로 발생하였다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 설령 업무상 부상 또는 질병에 해당한다고 가정하더라도 근로기준법 제23조 제2항이 규정한 해고금지 기간(즉, 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안)이 지난 후에 이 사건 해고가 이루어진 이상 근로기준법 제23조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다.

따라서 어느 모로 보나 원고의 근로기준법 제23조 제2항 위반 주장도 이유 없다.

이 사건 해고가 정당하고, 원고는 2013. 9. 24. 이후 피고에 출근하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로 피고는 원고에게 2013. 9. 24. 이후의 임금을 지급할 의무가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대웅(재판장) 이현우 김동완

각주1) 제23조 (해고 등의 제한)

각주2) 제23조 (해고 등의 제한)

각주3) 앞서 본 바와 같이 원고는 2013. 9. 24.자 해고에 대한 무효 확인을 구하나, 원고의 의사가 2013. 12. 11. 이루어진 이 사건 해고에 대한 무효 확인을 구하는 것을 배제하는 것으로 볼 수는 없으므로, 원고의 청구를 이 사건 해고에 대한 무효 확인청구로 선해하여 판단한다.