서울고등법원 2016. 2. 19. 선고 2015나2036530 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 판결 이유는, 제1심 판결문 3면 13행의 "2003. 12. 6."을 "2003. 12. 16."로, 4면 상단 표 '선정자 F'의 "2003. 12. 6. 입사"를 "2003. 12. 16. 입사"로 고치는 외에는 제1심 판결 이유의 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고들이 피고에 대하여 퇴직금의 지급을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고는 원고들과 기간을 정한 근로계약을 체결하고 각 근로계약기간의 만료시마다 원고들의 퇴직금중간정산신청에 따라 퇴직금을 지급하였는데, 원고들은 퇴직금을 지급받으면서 피고와 사이에 향후 이미 지급받은 퇴직금과 관련하여 이의를 제기하지 않겠다고 합의한 바 있으므로, 원고들의 이 사건 소는 부제소합의를 위반한 것으로서 부적법하다고 주장한다.

을 제8 내지 17호증의 각 기재에 의하면, 선정자 D을 제외한 원고들과 피고 사이에 각 근로계약기간이 만료된 다음 해 1. 5.자로 '퇴직금 중간 정산을 신청하오니 승인하여 주시기 바라며, 이후 퇴직금 중간 정산과 관련하여 중간정산 퇴직금을 지급받을 경우 민·형사상 어떠한 이의도 제기하지 않을 것임을 확약합니다'라고 기재된 퇴직금중간정산신청서가 작성되었고, 같은 해 1. 10.자로 '상기 퇴직금을 계약기간의 만료와 함께 기지급 받았음을 확인합니다. 향후 상기 계약기간의 퇴직금과 관련하여 이의를 제기하지 아니할 것을 확약합니다'라고 기재된 퇴직금지급확인서가 작성된 사실이 인정된다.

그러나, 앞서 든 증거에 제1심 법원의 범양전력에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 퇴직금중간정산신청서 및 퇴직금지급확인서가 작성되지 아니한 선정자 D은 물론이고 위 각 문서를 작성한 원고, 선정자 C, E, F, G 모두 피고와 사이에 '근로기간 만료에 대한 퇴직금을 지급받고, 향후 이에 대하여 이의를 제기하지 아니한다'는 점에 관하여 의사의 합치가 있었다고 보기 부족하고, 달리 원고들과 피고 사이에 유효한 부제소합의가 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

원고들이 범양전력에 소속되어 근무한 동안에도 실질적인 사용자는 피고였다. 따라서 피고는 원고들이 범양전력에 소속된 기간도 피고의 근로기간에 산입하여 이를 전제로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

범양전력은 피고와는 인적·물적 구성을 달리 하는 별개의 회사이므로 원고들이 범양전력에서 근무한 기간 동안 원고들의 사용자는 범양전력이라고 보아야 한다.

따라서 원고들이 범양전력에서 근무한 2006. 1. 1.부터 2006. 12. 31.까지, 2009. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 사이에는 피고와의 근로계약 관계가 단절되었으므로, 2011년 이전의 기간은 원고들의 피고에서의 근로기간에 산입될 수 없다.

설령 원고들이 범양전력에 근무한 기간 동안의 실질적인 사용자가 피고로 인정된다고 하더라도 원고들은 피고와 기간을 정한 근로계약을 체결한 것이고 이는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다) 제4조 제1항 단서 제1호에 해당하여 그 기간이 2년을 초과하더라도 유효하므로, 원고들의 퇴직금청구권은 피고와의 근로계약기간 만료시마다 발생하게 되는데, 피고는 원고들의 퇴직금중간정산신청에 따라 퇴직금을 모두 지급하였다. 설령 피고의 퇴직금지급의무가 인정된다고 하더라도, 이 사건 소 제기일로부터 3년이 경과한 채권은 시효로 소멸하였다.

원고들이 범양전력에서 근무한 기간이 피고에서의 근로기간에 산입되는지 여부를 판단하기 위하여 범양전력에서 근무한 기간 동안 원고들의 실질적인 사용자가 피고인지 여부에 관하여 본다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 기초사실, 갑 제6호증의 기재, 제1심 법원의 범양전력에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들은 피고가 한국전력으로부터 전기 공사를 낙찰받지 못한 기간 동안에는 전기 공사를 낙찰받은 범양전력에서 근무하였는데, 그 과정에서 근로기간의 단절은 전혀 없었던 점, ② 피고는 전기 공사 중 외선업무를, 범양전력은 내선업무를 담당하는 회사인데, 한국전력은 외선업무와 내선업무 전문업체를 구별하지 아니하고 전기 공사에 관한 계약을 체결하므로, 범양전력이 외선업무와 관련한 전기 공사를 낙찰받게 되는 경우 이를 담당할 아무런 인적, 물적 시설이 없어 공사를 진행할 수 없는바, 공사의 원활한 진행을 위하여 피고의 근로자들과 사무소 및 장비를 이용한 것이고, 이를 지시·감독할 자체적인 인력은 보유하고 있지 않았던 것으로 보이는 점[원고들이 범양전력의 근로자로 근무하는 동안 작업지시는 종래 피고 소속이던 원고와 선정자 G가 하였다(을 제30, 31, 32호증)<1>], ③ 원고들과 범양전력 사이에 근로계약서가 작성된 바 없고, 피고가 제출하는 범양전력 명의의 퇴직금중간정산신청서 및 퇴직금지급확인서는 앞서 본 바와 같이 원고들의 진정한 의사에 기하여 작성된 것이라고 보기 어려운 점, ④ 원고들은 범양전력과의 근로기간 동안에도 피고 소유인 현장사무소에 출근하여 장비와 자재를 챙겨 현장에서 근무하였던 점, ⑤ 특히 원고들은 범양전력에 근무한 기간 동안의 월급을 범양전력과 피고로부터 분할하여 지급받은 점[피고는 이에 대하여 원고들이 피고와의 계약기간을 초과하여 일한 것에 대한 대가를 월할계산하여 지급한 것이라고 주장하나, 피고의 주장이 설득력을 가지려면 원고들이 범양전력과의 계약기간 동안 범양전력으로부터 정해진 월급을 받는 것 외에 추가로 피고로부터 기간외 근무에 대한 대가를 지급받았어야 할 것인데, 갑 제6호증의 기재에 의하면 피고가 원고들에게 지급한 급여액만큼 범양전력이 원고들에게 지급한 급여액이 줄어들어 총지급액은 동일하였다는 점에서 피고의 주장은 전혀 설득력이 없다. 또한 피고는 원고들이 범양전력과의 계약기간을 초과하여 근무한 경우에는 범양전력이 피고에게 잔여공사비를 지급하기도 하는 등 협력업체들 사이에는 기간을 초과한 근무가 발생한 경우 근로자들에게 임금을 분할지급하는 관행이 존재하였다고 주장하나, 범양전력은 피고의 계좌로 잔여 공사비 명목의 금원을 입금한 사실만이 있을 뿐 원고들이 피고에서 근무하는 동안 원고들에게 피고와 분할하여 임금을 지급한 적은 없고, 달리 협력업체들 사이에 근로자들에 대한 임금을 분할지급하는 관행이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없다], ⑥ 원고들은 범양전력에게 근태보고를 한 바 없는 등 범양전력의 관리감독을 전혀 받지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 범양전력과 피고가 물적, 인적 구성 등을 전혀 달리하는 별개의 회사이기는 하나, 원고들은 범양전력에 근무한 기간 동안에도 실질적으로는 피고를 위하여 근로를 제공하였다고 봄이 상당하므로, 원고들이 범양전력에서 근무한 기간은 피고에서의 근로기간에 산입되어야 한다.

결국 원고들은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에 따라 피고에 입사한 무렵부터 퇴사한 시점까지를 근로기간으로 하여 산정한 퇴직금을 지급받을 권리가 있고, 이를 계산하면 아래 표 기재와 같다. 원고들의 퇴사일에 관하여는 객관적인 자료라고 판단되는 체불금품확인원의 기재에 의해 인정하였고, 원고들의 평균임금에 관하여는 원고들은 실수령임금을 바탕으로 추산한 세전임금을 기준으로 하여 산정하고 있으나, 이 법원이 원고들이 지급받은 임금에 관하여 파악할 수 있는 객관적인 자료는 급여내역서가 유일하므로, 위 급여내역서의 기재에 의해 인정하였다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 43,837,534원(계산상 45,346,701원이나 원고가 항소하지 않았으므로 불이익변경금지 원칙에 따라 제1심이 인용한 43,837,534원을 초과할 수 없다), 선정자 C에게 20,155,495원, 선정자 D에게 31,857,773원, 선정자 E에게 8,826,602원, 선정자 F에게 38,278,280원, 선정자 G에게 27,289,758원 및 각 이에 대하여 원고, 선정자 D, E, G에 대하여는 퇴사일로부터 14일이 지난 다음날인 2013. 2. 23.부터, 선정자 C에 대하여는 퇴사일로부터 14일이 지난 다음날인 2013. 1. 19.부터, 선정자 F에 대하여는 퇴사일로부터 14일이 지난 다음날인 2013. 2. 5.부터 각 피고가 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위를 다투는 것이 상당하다고 인정되는 원고에 대하여는 제1심 판결 선고일인 2015. 6. 26.까지, 선정자들에 대하여는 당심 판결 선고일인 2016. 2. 19.까지 각 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고들로부터 퇴직금중간정산신청서를 제출받아 각 신청서에 기재된 퇴직금 명목의 금원을 모두 지급하였거나, 원고들과 연봉제 계약을 체결하고 퇴직금을 포함한 연봉액을 산출한 후 이를 12로 나누어 매월 원고들에게 지급하는 방법으로 이미 퇴직금을 모두 지급하였으므로, 또 다시 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

먼저 피고가 원고들에게 퇴직금중간정산신청서에 기재된 금액을 실제로 지급한 바 없음은 앞서 판단한 바와 같으므로, 피고의 위 주장 부분은 이유 없다. 이하에서는 피고의 퇴직금 분할지급 약정에 관한 주장에 관하여 판단한다.

구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제8조 제1항에서 '퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다'고 규정하고, 제2항 전문에서 '제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다'고 규정하고 있다. 위 법조항의 '퇴직금'은 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 일시금으로 지급하는 것으로서, 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지니는 것이므로(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조), 이러한 퇴직금의 지급청구권은 퇴직금 중간정산으로 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없다. 따라서 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 구 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조).

한편, 구 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항의 문언적 의미, 구 근로자퇴직급여 보장법의 입법목적, 구 근로자퇴직급여 보장법의 강행규정성 등을 종합하면, 매월 또는 매년 일정기에 지급되는 금원을 구 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항에 의한 퇴직금의 중간정산금으로 인정하기 위해서는 적어도 그 금원이 근로자의 개별적이고 명시적인 요구에 의해 그 근로자가 계속 근로한 기간에 대하여 퇴직금으로서 정산된 금원이라는 점이 인정되어야 하고, 이러한 요건을 충족하지 못하는 경우에는 퇴직금 중간정산으로서의 효력이 없다고 봄이 상당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 을 제5, 8 내지 17호증의 각 기재 및 제1심 법원의 범양전력에 대한 사실조회결과만으로는 피고가 원고들에게 매월 퇴직금 명목의 금원을 포함한 임금을 지급한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고들이 매월 지급받은 임금이 동종업계에 종사하는 다른 근로자들보다 많다고 인정되는 경우에는 원고들이 매월 지급받는 임금에 분할 퇴직금이 포함되어 있다고 볼 여지가 있을 것이나, 그와 같이 볼 아무런 자료도 없다). 설령 원고들에게 지급된 임금에 매월 퇴직금 명목의 금원이 포함되어 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 금원을 구 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항이 정하는 퇴직금이라고 볼 수 없고, 나아가 원고들이 퇴직금 중간정산을 개별적이고 명시적으로 요구하였다는 등 위 금원 지급을 구 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 소정의 유효한 퇴직금의 중간정산이라고 볼 자료도 없다. 따라서 피고의 퇴직금 분할지급 약정 주장은 이유 없다.

이 사건에 관하여 보건대, 피고가 원고들에게 매월 퇴직금 명목의 금원을 포함하여 임금을 지급하였다고 볼 충분한 증거가 없음은 앞서 판단한 바와 같다. 설령 제1심 법원에 제출된 연봉계약합의서를 근거로 삼아 2012년경에는 매월 퇴직금 명목의 금원을 포함하여 임금이 지급되었다고 본다고 하더라도, 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 연봉액을 균등하게 나누어 매월 지급한 금원의 근로 대상성을 부인할 수 없고, 퇴직금과 관련된 구 근로자퇴직급여 보장법의 목적과 강행규정성 및 후불적 임금이라는 퇴직금의 성격에 비추어, 위 연봉계약합의서에 기재된 퇴직금 분할지급 약정이 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급하기로 한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

살피건대, 갑 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 선정자 C, F을 제외한 원고들이 피고로부터 2013. 2. 8.경 2,000,000원을 위로금 명목으로 지급받은 사실이 인정된다. 그러나, 위와 같은 위로금은 퇴직에 대한 위로금, 보상금의 성격을 가지고 있으므로 이를 피고가 위 원고들에게 지급하여야 할 미지급 퇴직금에서 반드시 공제하여야 한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 제1심 판결 중 선정자들에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 이수영 홍지영