서울고등법원 2016. 6. 1. 선고 2015나2049802 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지

피고는, 원고가 원천적으로 성립하지 아니한 사실에 기초하여 피고를 상대로 해고 무효 확인과 미지급 임금의 지급을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 항변하나, 피고가 주장하는 위와 같은 사유만으로는 이 사건 소가 부적법하다고 할 수 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

이 사건 요양원의 설치자인 피고가 2013. 12. 5. 이 사건 근로계약서를 작성한 사실, 원고는 그 무렵부터 2014. 7. 16.경까지 이 사건 요양원의 원장으로 근무하였고, 근무기간 동안 매월 300만 원 상당의 급여를 받아 온 사실은 앞서 본 것과 같고, 갑 제30호증의 기재에 의하면 원고가 위 근무기간 동안 고용보험 보험료와 산재 보험료를 납부한 사실이 인정된다.

그러나 앞서 든 증거와 을 제5, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 부동산 매수자금을 마련하기 위해 금융기관으로부터 14억 3,000만 원을 대출받았고, 피고가 3억 3,000만 원을, E이 1억 4,000만 원을 각 투자하였으며(매수대금을 공제한 나머지 투자 금액은 위 요양원의 운영비로 사용하기로 함), 원고는 위 대출금 중 30%에 해당하는 원금과 이자를 부담하고, 이 사건 요양원을 운영하기로 약정한 사실, 이 사건 근로계약서의 제5조(임금)에는 '원고의 임금에 관한 사항은 취업규칙과 연봉계약서에 따른다.'라고 기재되어 있으나, 원고와 피고 사이에 별도의 연봉계약서를 작성하지는 아니한 사실, 피고는 2014. 7. 17.경부터 이 사건 요양원의 원장으로 근무하고 있는데, 관할 구청에 제출하기 위해 위 요양원의 대표 자격으로 피고를 이 사건 요양원의 시설장(원장)으로 고용하는 근로계약서를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 아울러 위 인정 사실과 갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 별도의 금액을 투자하지는 아니한 채 피고가 대출받은 금액 중 30%에 해당하는 원금과 이자를 대신 상환하고 이 사건 요양원을 책임지고 운영함으로써 이 사건 토지 및 요양원의 30%를 소유하는 내용의 동업 약정을 피고, E과 체결하였는데, 원고는 위 동업 약정을 이행하기 위하여 위 요양원의 원장으로 근무한 점, ② 원고와 피고가 근로계약의 주요 내용이라 할 수 있는 원고의 임금에 관하여 합의한 적이 없고, 이 사건 요양원 운영위원회에서 '시설장의 보수에 관한 사항'을 심의하여야 하나, 아래에서 보는 것과 같이 위 요양원 운영위원회가 존재하지 아니하여 이 사건 요양원을 관리하는 원고가 본인의 급여 수령액을 정한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 계약서는 원고와 피고가 관할 구청에 제출하기 위해 형식적으로 작성한 서류로 판단되는 점 등을 고려하면, 원고와 피고는 동업계약의 일환으로서 원고가 이 사건 요양원을 운영하기로 합의한 것으로 보이고, 달리 원고가 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공하였다고 보기 어려우며, 나아가 원고가 피고와의 합의에 따른 급여를 받은 것으로 볼 수도 없다.

따라서 앞서 인정한 사실만으로는 원고와 피고 사이의 계약관계가 근로기준법의 적용을 받는다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고가 근로기 준법의 적용을 받는 근로자임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

사회복지사업법 제36조 제2항과 이 사건 운영규정 제3조 제2항에 의하면 운영위원회 위원은 관할 시장·군수·구청장이 임명하거나 위촉하여야 하는데, 관할 구청장 등이 원고가 이 사건 요양원 운영위원회의 운영위원이라고 주장하는 G, H, I, J, K, 원고를 이 사건 요양원 운영위원으로 임명 또는 위촉하였음을 인정할 자료가 없고, 또한, 원고도 I, K이 운영위원으로 위촉받은 사실이 없음을 자인하고 있는바, 갑 제33호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 요양원이 운영을 개시한 이후에 원고가 운영위원에 대한 관할 구청장의 임명 또는 위촉을 받아 운영위원회를 별도로 구성하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

아울러 을 제69호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 사회복지사업법 제36조 제1항과 제40조 제1항은 운영위원회 설치의 주체를 시설의 장으로 보고 있고, 이 사건 운영규정 제3조 제2항은 시설의 장이 운영위원을 추천하여야 한다고 규정하고 있어, 이 사건 요양원 운영위원회를 구성할 의무와 권한이 원장인 원고에게 있는 점, 시설의 장의 임면에 관한 사항을 운영위원회 심의사항으로 정한 것은 법령에 의한 것이 아니라 이 사건 운영규정에서 비로소 정한 것에 불과하고, 사회복지사업법의 취지에 비추어 볼 때 원칙적으로 사회복지시설의 장에 대한 임면권은 시설을 설치한 자에게 있다고 보아야 하는 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 요양원의 운영위원회를 설치하지 않은 이상, 피고가 이 사건 해지통고를 하면서 운영위원회의 심의를 거치지 않았다고 하여 위 해지통고가 관련 법령이나 이 사건 운영규정에 위배된다고 볼 수 없고, 피고의 원고에 대한 이 사건 해지통고는 피고 권한 범위 내의 행위로서 적법하다고 봄이 타당하다.

따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 권기훈(재판장) 이현우 김동완