서울고등법원 2016. 7. 22. 선고 2015나26155 판결

이 사건은 '산정에서 제외되었던 정기상여금이 통상임금에 해당하는 것'을 전제로, ① 휴일근로수당, 야간근로수당, 연차휴가수당의 차액(이하 위 수당을 합하여 '이 사건 법정수당이라 하고, 위 차액을 '이 사건 미지급 법정수당'이라 한다), ② 이 사건 미지급 법정수당까지 포함한 평균임금 또는 근로기준법 제2조 제2항<5>에 따른 평균임금(통상임금액)을 기초로 산정한 퇴직금 또는 휴업수당과 지급된 퇴직금 또는 휴업수당의 차액(이하 '이 사건 미지급 퇴직금', '이 사건 미지급 휴업수당'이라 한다)을 청구하는 사안이다.

직권으로 살펴보면, 위 원고들은 이 사건 2016. 6. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하면서 피고에 대한 청구금액을 '0원'으로 하였다. 결국, 위 원고들의 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로, 각하한다(다만 편의상 위 원고들을 제외한 나머지 원고들을 부를 때에도 '원고들'이라 한다).

피고(이하 '피고' 또는 '피고 회사'라 한다)는 선박 건조, 판매 및 수출 등을 영위하는 회사이다. 원고들은 피고 회사 사업장인 AF 또는 AG에서 근무하거나 근무하였던 피고 소속 근로자이다(원고 484 내지 491은 사망한 피고 소속 근로자의 소송수계인이 이다. 소송수계인이 피고 소속 근로자는 아니었지만, 구분하지 않고 판단한다).

피고는 원고들에게 이 사건 단체협약 및 취업규칙 등에 따라 기본급, 근속수당, 정기상여금 등을 지급하였다. 피고는 정기상여금(이하 '이 사건 정기상여금'이라 한다)을 제외하고 통상임금을 산정한 다음 이 사건 법정수당을 지급하였다. 피고는 일부 원고들에게 퇴직금을 지급하거나 중간정산해 주었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 9 내지 11호증(가지번호 붙은 서증 포함, 이하 같다), 을 제1, 3 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 단체협약 제33조 제1항에서 정한 이 사건 정기상여금은 통상임금에 해당하는데도, 피고는 이를 제외한 채 통상임금을 산정한 다음 이 사건 법정수당을 지급하였다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 정기상여금을 통상임금에 포함하여 산정한 이 사건 법정수당에서 지급된 법정수당의 차액인 이 사건 미지급 법정수당과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다음과 같은 이유로, 원고들 주장은 이유 없다.

근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가 수당 등의 산정 기준 및 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 임금도 그것이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 참조).

결국, 별지 제2목록 기재 금액을 기초로 청구대상 기간의 원고들 통상임금을 산정하면 별지 제3목록 기재와 같다.

이 사건 정기상여금은 통상임금에 해당하는데도, 피고는 이를 제외하고 통상임금을 산정한 다음 이 사건 법정수당을 지급하였다. 따라서 특별한 사정이 없다면, 위와 같이 새로 산정한 통상임금을 기초로 계산한 이 사건 법정수당에서 이미 지급된 법정수당의 차액이 생길 경우 피고는 원고들에게 이 사건 미지급 법정수당과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우, 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.

종래 우리나라 대부분 기업의 노사 임금협상과정에서 보듯이, 노사합의에서 정기상여금이 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 이를 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 당해 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평의 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제13호증, 을 제7 내지 9, 12, 13, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

원고들이 근무하거나 근무하였던 피고 회사 조선사업 부문의 매출액, 영업이익은 다음과 같다.

이와 같이 피고 회사는 2010년 이후 2012년을 제외하고 계속 큰 폭의 적자를 내고 있고, 특히 조선사업 부문에서 발생하는 적자가 적지 않을 뿐만 아니라 그 규모 역시 점점 늘고 있다. 이는 조선산업의 구조적인 변화에 기인한 것이어서 단기간 내에 회복되기는 어려울 전망이다.

위 인정 사실에 나타난 제반 사정을 고려하면, 피고에게 이 사건 미지급 법정수당의 지급을 명할 경우, 원고들은 당초 합의한 임금수준을 초과하는 예상외의 이익을 얻는 반면, 장기적인 경영난 상태에 있는 피고는 예측하지 못한 새로운 재정적 지출을 하게 됨으로써 경영상의 어려움에 빠질 것으로 보인다. 결국, 위 법리에 비추어 보면, 원고들의 이 사건 미지급 법정수당 청구는 신의칙에 위반된다고 보아야 하므로, 이 점을 지적하는 피고의 항변은 이유 있다.

따라서 원고들의 이 사건 미지급 법정수당 청구 부분은 이유 없다.

피고는 원고들의 퇴직금을 산정하면서 ① 일부 원고들에 대해서는 퇴직일 또는 중간정산일 직전 3개월의 평균임금에 이 사건 미지급 법정수당을 포함하여야 하고(별지 제5목록의 ' 개정 일 평균임금'란 기재 금액이 1 개정 일 통상임금'란 기재 금액보다 큰 원고들, 이하 '제5의 ① 원고들'이라 한다), ② 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 통상임금보다 적은 일부 원고들에 대해서는 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여야 한다(같은 목록 '나 개정 일 평균임금'란 기재 금액이 같은 목록 '나1 개정 일 통상임금'란 기재 금액보다 적은 원고들, 이하 '제5의 ② 원고들'이라 한다).

피고는 위와 같은 기준에 따라 재산정한 퇴직금에서 지급한 퇴직금의 차액인 이 사건 미지급 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다음과 같은 이유로, 원고들 주장은 이유 없다.

평균임금은 해당 기간 근로자에게 '지급된' 또는 '당연히 지급되어야 할' 임금 총액을 기초로 산정된다. 그러나 앞서 본 것처럼 위 원고들의 이 사건 미지급 법정수당 청구는 신의칙에 위반되어 받아들일 수 없으므로, 이를 '지급되었다'거나 '당연히 지급되어야 할' 임금으로 볼 수 없다[대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다116871 판결(이에 따른 파기환송 사건 판결 포함) 역시 미지급 법정수당의 청구가 신의칙에 반하여 허용되지 않을 경우, 이를 평균임금에 포함하여 퇴직금 산정의 기초로 삼아서는 안 된다는 전제에 선 것으로 보인다].

따라서 이 사건 미지급 법정수당이 평균임금에 포함되는 것을 전제로 하는 위 원고들의 주장은 이유 없다(위 원고들의 경우, 피고가 위 원고들의 퇴직금 산정의 기초로 삼았던 평균임금이 이 사건 정기상여금을 포함하여 산정한 통상임금액보다 많다는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 계산상 명백하므로, 나머지 점에 관해서는 따로 판단하지 않는다).

퇴직일 또는 중간정산일 기준으로 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 위 원고들의 통상임금액보다 적은 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한, 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 위 원고들이 별지 제5목록 '㉲ 기지급(기존) 퇴직금'란 기재와 같이 퇴직금을 받았던 사실, ② 퇴직일 또는 중간정산일 기준으로 이 사건 정기상여금까지 포함하여 계산한 위 원고들의 통상임금은 같은 목록 '㉯1 개정 일 통상임금'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

결국, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 위 원고들의 통상임금액보다 적으므로, 근로기준법 제2조 제2항에 따라 위 원고들의 평균임금은 통상임금액으로 하여야 한다. 따라서 특별한 사정이 없다면, 피고는 위 원고들에게 이 사건 정기상여금을 포함해서 산정한 통상임금액을 평균임금으로 하여 계산한 퇴직금(같은 목록 '㉱ 원고들 주장 퇴직금'란 기재 금액)에서 지급된 퇴직금[같은 목록 '㉲ 기지급(기존) 퇴직금(세전)'란 기재 금액의 차액인 이 사건 미지급 퇴직금(같은 목록 '㉳ 원고들 주장 미지급 퇴직금'란 기재 금액)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다음과 같은 이유로, 피고의 신의칙 항변은 받아들일 수 없다.

이처럼 통상의 생활을 보장하기 위한 기준임금인 평균임금은 실제 지급된 임금을 '사후에 산정하는 것'이기 때문에, 근로자가 연장근로 등을 제공하기 전에 미리 확정되어야 하는 통상임금과는 달리 개별 임금의 평균임금 포함 여부에 관한 노사 간의 사전 합의가 반드시 필요하지 않다. 따라서 노사 간의 합의와 그에 기초한 신뢰의 형성을 전제로 한 신의칙 항변은 원칙적으로 평균임금을 기준으로 한 퇴직금 청구에서는 받아들이기 어렵다.

특히 이 사건의 경우, 평균임금을 산정하면서 이 사건 정기상여금을 제외한다는 노사 간의 합의는 없었고, 피고 역시 이 사건 정기상여금을 평균임금에 포함하여 퇴직금을 지급하였다.

결국, 이 사건 정기상여금을 통상임금에 포함하여 퇴직금을 산정한다 하더라도, 노사가 합의한 수준을 훨씬 초과하는 예상외의 퇴직금이 지급된다거나 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담이 생긴다고 평가할 수는 없다.

피고는 원고들의 휴업수당을 산정하면서 ① 일부 원고들에 대해서는 휴업일 기준 직전 3개월의 평균임금에 이 사건 미지급 법정수당을 포함하여야 하고('제6의 ① 원고들'이라 한다), ② 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 통상임금보다 적은 원고들에 대해서는 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여야 한다.

피고는 위와 같은 기준에 따라 재산정한 휴업수당에서 지급한 휴업수당의 차액인 이 사건 미지급 휴업수당과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다음과 같은 이유로, 원고들 주장은 이유 없다.

앞서 본 것처럼 위 원고들의 이 사건 미지급 법정수당 청구는 신의칙에 위반되어 받아들일 수 없으므로, 이를 평균임금 산정에 포함해야 한다는 위 원고들의 주장은 이유 없다. 다만 위 기간의 통상임금액이 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출된 금액보다 많은 경우, 통상임금액을 평균임금으로 보아 이 사건 미지급 휴업수당을 산정한다.<11>

다음과 같은 이유로, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 통상임금액보다 적은 경우, 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여 휴업수당을 산정하여야 한다.

그러나 '휴업수당 지급사유가 발생한 날 직전 3개월 동안의 평균임금이 통상의 경우보다 현저히 많을 경우에도 이를 그대로 휴업수당 산정의 기초로 삼도록 하는 것'은 근로자의 '통상의 생활'을 '종전과 같이 보장 하려는 휴업수당제도의 본래 취지에 반한다.

이에 근로기준법 제46조 제1항 단서는 사용자의 자유로운 선택에 따라 평균임금의 70%가 통상임금보다 많을 경우 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있도록 한 것이다.

이와 반대로 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 통상임금보다 적은 경우에도 휴업수당 취지에 맞게 '근로자가 실제 지급받은 통상적인 생활임금'을 기초로 휴업수당이 지급되어야 한다. '근로기준법 제2조 제2항이 위와 같은 경우 통상임금액을 평균임금으로 하도록 한 것'은 '휴업수당의 산정근거로서, 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감·변동되는 평균임금'의 최저한을 보장할 필요가 있기 때문이다.

결국, 근로기준법 제46조 제1항 단서가 평균임금이 통상의 경우보다 현저히 많은 경우를 상정한 것이라면, 근로기준법 제2조 제2항은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 통상의 경우보다 적은 경우를 상정한 것이다. 따라서 양자 모두 통상적인 생활임금이 적절히 반영되도록 하는 데 그 취지가 있다는 점에서, 모순되는 것이 아니다. 여기에 더하여 근로기준법 제46조 제1항 단서가 '지급하여야 한다'라고 규정한 것이 아니라 '지급할 수 있다'라고 규정하는 등 상황에 따라 사용자에게 선택권을 준 것에 불과한 점을 고려하면, 근로기준법 제46조 제1항이 근로기준법 제2조 제2항 적용의 배제를 전제로 하였다고 볼 수 없다(특히 이 사건과 같이 파업 등으로 인해 실제 받은 급여가 극히 적은 경우를 고려하면, 더욱 그러하다).

따라서 특별한 사정이 없다면 피고는 원고들에게 통상임금액 상당의 평균임금을 기초로 재산정한 휴업수당(별지 제7목록 '① 개정 휴업수당'란 기재 금액)에서 이미 지급된 휴업수당(같은 목록 '② 실수령 휴업수당'란 기재 금액)의 차액인 이 사건 미지급 휴업수당[같은 목록 '(B) 미지급 휴업수당의 총액'란 기재 금액]과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 이 사건 미지급 퇴직금 청구에 대하여 피고의 신의칙 항변을 배척하였던 것과 같은 이유로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

그렇다면 ① 별지 소각하 원고들 목록 기재 원고들의 소는 부적법하므로, 각하하여야 한다. ② 별지 청구전부기각 원고들 목록 기재 원고들의 청구는 이유 없으므로, 기각해야 한다. ③ 피고는 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에게 이 사건 미지급 퇴직금과 이 사건 미지급 휴업수당의 합계액인 별지 제1목록 '인용금액'란 기재 각 해당 돈과 이에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 2013. 1. 8.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 당심판결 선고일인 2016. 7. 22.까지 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 위 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각해야 한다.

따라서 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 당심에서 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영

각주1) (