서울고등법원 2016. 10. 18. 선고 2015나30222 판결

이 사건 도급계약의 체결 및 공사범위

피고는 원고에게 피고 소유의 서울 노원구 B 대 312m2, C 대 39.7m2, D 대 74.8m2 지상에 기존 건물을 철거하고 5층 다세대주택(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하는 공사를 도급하였는데(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다), 이 사건 도급계약 체결 당시 이 사건 건물 신축공사 중 전기, 설비, 금속, 창호, 조경, 유리공사는 피고가 직접 수행하기로 하고, 그 외 나머지 공사만을 원고가 수행하기로 약정하였다.

원고와 피고는 2012. 9. 19. 이 사건 건물 신축공사에 관하여 착공연월일은 2012. 9. 20.로, 준공예정연월일은 2013. 3. 19.로, 계약금액은 550,000,000원(부가가치세 포함)으로 기재한 표준도급계약서(이하 '이 사건 도급계약서'라 한다)를 작성하였다.

원고의 공사 진행 및 중단 등

원고는 2012. 9. 20.경부터 이 사건 건물 신축공사현장에서 현장소장 E로 하여금 이 사건 건물 신축공사를 진행하도록 하였는데, E는 2013. 3. 15.경 위 공사를 중단하였다.

이에 피고는 노원구청에 "시공사의 현장대리인이 정당한 사유 없이 공사 관련 자료를 가지고 이탈하여 복귀하지 않는다"는 이유로 민원신청을 하였고, 노원구청은 2013. 4. 2. 피고에게 "시공사에 공사현장 복귀 등 적절한 조치를 조속히 수행하여 공사 진행에 지장 없도록 하였다"는 내용의 통지를 하였다.

피고의 도급계약 해제 통보

피고는 2013. 3. 15. 및 2013. 3. 26. 원고에게 "현장대리인 E 소장의 잘못된 공정지시와 관리로 인하여 공사가 지연되었다. 준공 지연으로 인한 지체보상금 및 지체로 발생할 모든 손해배상을 청구할 예정이다. 2013. 3. 27.까지 조치하여 주길 바란다"는 내용의 내용증명을 보냈다.

피고는 2013. 4. 8. 원고에게 "현장대리인 E가 각종 공사 관련 서류를 가지고감으로써 이 사건 건물에 대한 사용검사승인을 받는데 엄청난 지장을 초래하였다. 이 사건 공사가 지연된 이유는 E가 하수급업체를 선동하여 의도적으로 공사를 지연시키고, 부실시공, 오시공을 만회하기 위해 재시공을 하고 현장을 이탈하였기 때문이다. 이 사건 공사 준공기한까지 공사가 완성될 가능성은 없으므로 이 사건 도급계약 제34조 제1항 제2호에 따라 이 사건 도급계약을 해제한다. 이중으로 지급된 공사비의 반환도 별도로 청구할 예정이다"는 내용으로 이 사건 도급계약 해제 통보를 하였다.

피고의 공사대금 지급 등

피고는 원고가 공사를 중단하기 전까지 이 사건 건물 신축공사대금 명목으로 원고에게 총 490,331,270원을, 현장대리인 E에게 25,189,810원을 지급하였다.

한편 피고는 이와 별도로 2012. 9. 25.부터 2013. 3. 6.까지 [별지 1] 지출내역표 기재와 같이 이 사건 건물 신축공사를 위하여 총 338,328,957원을 지출하였다.

이 사건 건물에 관한 사용승인 및 소유권보존등기 피고는 2013. 4. 22.경 관할 관청으로부터 이 사건 건물에 관하여 사용승인을 받았으며, 2013. 4. 25. 위 건물에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.

원고와 피고의 공사비 감정신청 및 감정

원고는 이 사건 제1심에서 '총 공사비가 11억 원으로 기재된 실행내역서(갑 제5호증) 및 준공 당시의 설계도면과 같이 시공되었을 경우 이에 소요되는 공사비'의 감정을 신청하였다. 이 사건 감정인 F(이하 '감정인'이라 한다)은 준공도면을 근거로 산출된 수량에 소제기 시점의 단가를 곱한 공사비는 1,593,476,000원(부가가치세 포함)이라고 감정하였다(이하 '이 사건 제1 감정'이라 한다).

한편 피고는 이 사건 제1심에서 '이 사건 건물 신축공사 중 전기, 설비공사 및 창호, 유리, 잡철, 조경공사를 제외한 나머지 부분의 공사에 관하여 실제로 투입된 공사비'의 감정을 신청하였다. 감정인은 위 기준에 따른 공사비는 858,183,873원<1>이라고 감정하였다(이하 '이 사건 제2 감정'이라 한다).

이 사건 건물의 하자 발생 원고가 이 사건 건물의 신축공사를 함에 있어서 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나 설계도면과 다르게 변경하여 시공하거나 부실시공을 함으로써 이 사건 건물에 [별지 2] 하자보수비 내역표 기재와 같은 하자(이하 '이 사건 하자'라 한다)가 발생하였고, 그로 인하여 이 사건 건물에 기능상, 미관상 또는 안전상의 지장이 초래되었다. 감정인의 하자감정결과에 따르면, 이 사건 하자를 보수하는 데에는 [별지 2] 하자보수비 내역표 기재와 같이 총 23,677,331원<2>이 소요된다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 7호증, 을 제1 내지 3, 9 내지 11호증, 을 제12호증의 1, 2, 4 내지 7, 을 제34, 41호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 감정인의 각 감정결과, 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 본소청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고 원고는 피고와 사이에 원고가 이 사건 건물 신축공사를 11억 원(부가가치세 별도)에 도급받기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였으나, 단지 피고의 요청에 따라 산업재해보상보험료 등의 절감을 위해 공사대금이 5억 원(부가가치세 별도)으로 기재되어 있는 이 사건 도급계약서를 허위로 작성해 주었을 뿐이다. 원고는 이 사건 건물 신축공사 중 피고가 직접 수행한 전기, 설비, 금속, 창호, 조경, 유리공사를 제외한 나머지 부분의 공사를 수행하였고, 원고가 위 공사를 진행하던 중에 피고가 원고에게 설계변경 및 추가공사를 요청하였으며, 이에 원고는 피고와 사이에 추가공사비는 추후 정산하기로 하고 추가 및 변경공사를 하였다. 따라서 피고는 원고에게 원고가 수행한 부분의 공사대금 858,183,873원(이 사건 제2감정금액)에서 피고가 원고에게 지급한 공사대금 및 하자보수에 갈음한 손해배상금 합계 731,255,180원(= 1 피고가 원고에게 직접 지급한 공사대금 490,331,270원 + 2 피고가 현장대리인 E에게 지급한 공사대금 25,189,810원 + 3 피고가 원고의 하수급업체에게 직접 지급한 공사대금 210,779,417원 + 4 하자보수에 갈음한 손해배상금 4,954,683원)을 공제한 나머지 금액인 126,928,693원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 피고는 원고에게 이 사건 건물 신축공사 중 전기, 설비, 금속, 창호, 조경, 유리공사 등을 제외한 나머지 공사를 공사대금 5억 5,000만 원으로 정하여 도급하였고, 이에 따라 원고와 피고는 이 사건 도급계약서를 작성하였으므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 공사대금은 5억 5,000만 원을 초과하지 아니한다. 가사 이 사건 제2 감정결과와 같이 이 사건 건물 신축공사 중 전기, 설비, 금속, 창호, 조경, 유리공사를 제외한 나머지 공사에 관하여 실제로 투입한 공사비를 피고가 원고에게 지급할 공사대금으로 인정한다 하더라도, 이 사건 제2 감정금액(858,183,873원)은 실제 지출된 비용에 비해 과도하게 산출된 항목이 있을 뿐만 아니라 세면기 공사비용 등 피고가 수행한 일부 공종의 공사비까지 포함되어 있는 등 잘못이 있는바, 이와 같이 감정인이 잘못 산정한 비용 합계 60,804,488원은 제외되어야 한다. 또한 위 금액에서 건설산업기본법 제22조 제5항 등에 따라 원고가 피고에게 반환하여야 할 의무가 있는 '원고가 실제 지출하지 아니한 산업재해보상보험료 등 비용 및 그에 대한 일반관리비, 이윤, 부가가치세'를 합한 73,312,690원을 공제하면, 결국 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금은 724,066,695원이다. 한편 피고가 원고에게 지급한 공사대금은 총 853,850,037원(= 1 피고가 원고에게 직접 지급한 공사대금 490,331,270원 + 2 피고가 현장대리인 E에게 지급한 공사대금 25,189,810원 + 3 피고가 원고의 하수급업체에게 직접 지급한 공사대금 338,328,957원)으로서 피고가 원고에게 지급해야 할 공사대금 724,066,695원을 상회하므로, 원고가 수행한 공사에 관하여 피고가 원고에게 추가로 지급해야 할 공사대금은 존재하지 아니한다.

판단

원고가 공사를 수행한 부분의 공사대금 산정

원칙적으로 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제된 경우에는 공사도급계약의 해제 시점까지의 기성고 비율을 산출하여 이를 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 할 것이다. 그러나 이 사건에 있어서는 위 인정사실 및 위 각 증거, 갑 제3, 5, 10, 11호증의 각 기재, 증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 11억 원 또는 피고가 주장하는 5억 5,000만 원을 원고가 수행한 공사에 관한 약정 공사비로 인정하기 어렵고, 달리 원고가 수행한 공사에 관한 약정 공사비를 인정할 만한 증거가 없으므로, '원고가 이 사건 도급계약의 해제시점까지 이 사건 건물 신축공사와 관련하여 원고가 담당한 공사에 실제 투입한 비용', 즉 이 사건 제2 감정금액을 원고가 수행한 부분의 공사대금으로 인정함이 타당하다.

원고가 피고에게 교부하였다고 주장하는 계약금액 11억 원으로 기재된 각 실행내역서에는 이 사건 건물 신축공사의 모든 공종이 포함되어 있는바, 당초 피고로부터 이 사건 건물 신축공사 전부를 11억 원에 도급받았다는 원고의 위 주장을 받아들인다고 하더라도 이후 피고가 이 사건 공사 중 전기, 설비, 금속, 창호, 조경, 유리공사를 직접 수행하게 됨에 따라 이 사건 공사대금은 11억 원 이하로 감액되었을 것임이 분명하므로, 원고가 수행한 공사 부분에 관한 약정 공사비를 11억 원으로 인정할 수는 없다.

피고는 이 사건 건물 신축공사 중 전기, 설비, 금속, 창호, 조경, 유리공사를 제외한 나머지 공사 부분에 관하여 계약금액 5억 5,000만 원에 원고에게 도급하였다고 주장하나, 피고가 직접 수행한 위 전기, 설비 등 공사를 제외한 나머지 부분 공사에 관하여 이 사건 도급계약 해제 시점까지 원고가 실제 투입한 비용으로 감정인이 산정한 금액은 858,183,873원(이 사건 제2 감정금액)인바, 이는 피고가 주장하는 위 계약금액과 현저한 차이가 난다. 따라서 피고가 건축공사에 전문적인 지식이 없다는 점을 감안하더라도 원고와 피고 사이에 원고가 수행한 공사에 관한 약정 공사비를 5억 5,000만 원으로 정하였다고 보기는 어렵다.

피고 주장에 의하더라도 피고가 이 사건 도급계약 해제시까지 원고가 수행한 공사와 관련하여 지급 또는 지출한 금액은 853,850,037원으로서 피고가 주장하는 약정 공사대금인 5억 5,000만 원을 현저히 초과하는바, 이는 원고의 공사 수행과정에서 원, 피고 사이에 당초의 약정 공사금액에 구애받지 않고 원고가 실제로 수행한 공사 부분에 투입하거나 소요되는 비용을 피고가 정산해 주기로 하는 묵시적인 약정을 한 것으로 볼 여지가 많다.

원고는 피고의 요청에 따라 추가공사비는 일괄하여 정산하기로 하고 추가 및 변경공사를 하였다고 주장하나, 피고가 원고에게 설계변경 및 추가공사를 요청하였다거나 원고와 피고가 추가공사비를 추후 정산하기로 약정하였다는 점에 부합하는 듯한 증인 E의 일부 증언은 믿기 어렵고, 갑 제10, 11호증의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다(따라서 추가 및 변경 공사에 관한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).

원고가 이 사건 건물 신축공사 중 전기, 설비, 금속, 창호, 조경, 유리공사를 수행하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 제2 감정금액은 이 사건 건물신축공사 중 전기, 설비공사 및 창호, 유리, 잡철(금속), 조경공사를 제외한 나머지 부분 공사에 관한 공사비이다.

원고는 제2 감정금액을 자신이 공사를 수행한 부분의 공사금액으로 인정하고 피고가 원고 또는 원고의 하수급업체 등에게 지불한 금액을 공제한 나머지 금원의 지급을 청구하고 있으며, 피고도 제2 감정금액을 원고가 공사를 수행한 부분의 공사금액으로 인정하고 피고가 원고 또는 원고의 하수급업체 등에게 지급한 금원이 위 공사대금을 초과한다고 주장하는 등 원고와 피고는 제2 감정금액을 기초로 하여 본소 및 반소 청구취지를 최종적으로 정리하였다.

피고의 주장에 관한 판단 피고는 이 사건 제2 감정결과 중 '세면기-오닉스' 등 항목은, 원고가 수행한 공사범위에 속하지 않는 항목이거나 위 감정결과에 실제 지출한 비용에 비해 과다하게 공사비를 산정하는 등의 오류가 있으므로, 해당 항목의 공사비는 원고가 수행한 부분의 공사대금으로 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 위 인정사실 및 감정인의 각 감정결과, 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 아래 '판단'란 기재와 같은 사정에 비추어 볼 때, 감정인이 한 '원고가 이 사건 도급계약 해제 시점까지 실제 투입한 비용'의 산정은 그 감정방법 등이 경험칙에 반한다거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있다고 보기 어려우므로 감정인의 감정결과는 타당하다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

산업재해보상보험료 등 비용 공제 여부

피고의 주장 원고가 공사를 수행한 부분에 대한 공사대금을 산정함에 있어 산업재해보상보험료, 고용보험료 등의 경비는 관계 법령에 따라 이미 지출된 것만 반영되어야 하는데, 원고는 산업재해보상보험료, 고용보험료, 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 산업안전보건관리비 및 환경관리비의 합계 73,312,690원을 실제로 지출하지 않았으므로, 원고가 공사를 수행한 부분의 공사대금에서 위 금액은 공제되어야 한다.

관련 규정 [별지 3] 관련 법령 기재와 같다.

산업재해보상보험료 등 보험료에 관한 판단

이 사건 도급계약 체결 당시 시행 중이던 구 건설산업기본법(2013. 8. 6. 법률 제12012호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제5항 및 구 건설산업기본법 시행령(2014. 2. 5. 대통령령 제25152호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제2, 3항에 의하면, 건설공사 도급계약의 당사자는 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액산출내역서(하도급금액산출내역서를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)에 분명하게 적어야 하고, 이 경우 도급금액산출내역서에 명시된 국민연금보험료, 건강보험료 및 노인장기요양보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다. 또한, 비록 위 시행령 제26조의2 제3항에서 정산할 대상으로 고용보험료 및 산업재해보상보험료가 명시적으로 규정되어 있지 않으나, 앞서 본 구 건설산업기본법 제22조 제5항의 규정과 같은 법 시행령 제25조 제1항 제11호에서 '산업재해보상보험법에 의한 산업재해보상보험료, 고용보험법에 의한 고용보험료 기타 당해 공사와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금의 금액과 부담방법에 관한 사항은 법 제22조 제2항에 따라 공사의 도급계약에 명시하여야 할 사항'으로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 도급금액산출내역서에 명시된 고용보험료 및 산업재해보상보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에도 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다고 봄이 타당하다. 원사업자인 건설업자가 사업주로서 당해 건설공사에 사용할 근로자와 관련된 산업재해보상보험료 등을 부담할 의무가 있을 뿐 발주자가 이를 부담할 의무는 없음에도, 산업재해보상보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 법률에 의하여 의무적으로 부담하여야 하는 비용을 도급금액산출내역서에 명시하도록 하고, 발주자가 건설업자에게 보험료를 납부하였는지 확인할 수 있는 확인서의 제출을 요구할 수 있으며, 도급금액산출내역서에 명시된 금액이 '실제로 지출된' 보험료보다 많은 경우에 그 초과하는 금액을 정산하도록 한 것은 도급금액산출내역서에 명시된 산업재해보상보험료 등 중 '실제로 지출된' 보험료를 비용으로 인정하고 공사원가에 반영함으로써 이를 보전하여 주겠다는 취지일 뿐 실제로 지출되지 아니한 보험료까지 건설업자에게 보유하게 하는 취지는 아닌 것으로 보이므로, 건설업자가 도급금액산출내역서에 명시된 산업재해보상보험료 등을 납부하지 않거나 명시된 보험료보다 적게 납부한 경우에는 도급금액산출내역서에 명시된 보험료와 실제 납부한 보험료의 차액 상당을 기성공사대금에서 제외하는 것이 입법 취지나 법률 조항에 비추어 타당하다(원고는 도급계약이 해제된 경우에는 도급계약이 존속되는 경우와 달리 보험료 등 비용의 집행 여부를 불문하고 위 보험료 등의 비용을 반환할 이유가 없다고 주장하나, 위 관련 법령의 입법 취지에 비추어 볼 때, 도급계약이 해제되는 경우와 존속되는 경우를 달리 취급할 이유는 없다고 할 것이다).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제14 내지 17호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 도급계약서상의 공사대금을 기준으로 산정된 산업재해보상보험료와 고용보험료를 납부한 사실이 인정되므로, 원고는 피고에게, 원고가 실제로 수행한 부분의 공사대금을 기준으로 산정한 산업재해보상보험료, 고용보험료와 이 사건 도급계약서상의 공사대금을 기준으로 산정하여 납부한 산업재해보상보험료, 고용보험료 간의 차액 상당액을 반환할 의무를 부담한다. 그리고 원고는 이 사건 도급계약과 관련하여 건강보험, 노인장기요양보험 및 국민연금보험에 가입하지 않았고, 해당 보험료를 납부한 사실이 없음을 자인하고 있으므로, 원고는 피고에게 원고가 수행한 부분의 공사대금을 기준으로 산정한 건강보험료, 노인 장기요양보험료 및 국민연금보험료 각 상당액을 반환해야 할 의무를 부담한다. 따라서 원고가 수행한 부분의 공사대금에서 위 각 금액을 공제함이 타당하다.

이에 대하여 원고는, 원고가 납부하지 아니한 산업재해보상보험료 등은 궁극적으로 원고의 관련 보험자에 대한 미납 보험료 등 채무로 남아 있게 되므로, 원고가 이를 실제 지출하지 않았다고 하더라도 원고가 수행한 부분의 공사대금에서 이를 공제하여서는 아니 된다고 주장하나, 원고의 이 부분 주장은 구 건설산업기본법 제22조 제5항에서 규정하고 있는 '실제로 지출된'이라는 문언에 부합하지 않고 위에서 살펴본 입법 취지에도 맞지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 이를 받아들일 수 없다.

산업안전보건관리비에 관한 판단

산업안전보건법 제30조 제1항은 건설공사를 타인에게 도급하는 경우 산업재해 예방을 위한 산업안전보건관리비를 도급금액에 계상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 또한, 같은 조 제2항은 고용노동부장관이 산업안전보건관리비 사용에 필요한 사항 등을 정할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에 따라 발령된 건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준(2012. 11. 23. 고용노동부 고시 제2012-126호) 제8조는 수급인이 사용하지 않거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건 관리비 상당액에 관하여 도급인이 "이를 계약금액에서 감액조정하거나 반환을 요구할 수 있다"고 규정하고 있다. 산업안전보건관리비를 산업재해 예방을 위하여만 사용하도록 규정한 산업안전보건법 제30조 제3항의 입법 취지는, 도급금액에 계상된 산업안전보건관리비를 오직 산업재해예방 목적으로만 사용하게 함으로써, 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성하여 근로자의 안전과 보건을 유지·증진한다는 산업안전보건법의 입법 목적을 달성하는데 있다. 만약 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용할 수 있다거나, 사용하지 아니한 산업안전보건관리비를 수급인이 보유할 수 있다고 한다면, 이는 수급인에게 산업안전보건관리비를 목적대로 사용하지 아니할 경제적 유인을 제공하는 것이 되므로, 위 입법 취지에 반한다. 산업안전보건법 제72조 제3항 제2호가 산업안전보건 관리비를 다른 목적으로 사용한 경우 1,000만 원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있으나, 앞서 본 바와 같은 경제적 유인이 존재한다면, 위 과태료 규정만으로는 산업안전보건관리비의 목적 범위 내 사용을 유도하는 데 한계가 있을 수밖에 없다. 위와 같은 사정에 더하여, 위 고용노동부 고시 제8조가 산업안전보건법 제30조 제2항의 위임 범위 내에서 발령되어 대외적 구속력을 가지는 점(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두24101 판결 등 참조)을 함께 고려하여 보면, 도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있다고 보아야 한다[대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다214691(본소), 2015다214707 판결(반소) 판결 참조].

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 도급계약과 관련하여 산업안전보건관리비를 실제로 지출하였다는 점에 대한 주장 · 입증이 없는 이상 원고는 피고에게 산업안전보건관리비 상당액을 반환해야 할 의무를 부담한다. 따라서 원고가 수행한 부분의 공사대금에서 위 금액을 공제함이 타당하다.

환경관리비(환경보전비)에 관한 판단

건설기술관리법 시행규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항은 환경관리비에 관하여, "건설공사현장에 설치하는 환경오염 방지시설의 설치 및 운영에 필요한 비용(제2호), 건설공사현장에서 발생하는 폐기물의 처리 및 재활용에 필요한 비용(제3호)을 합하여 산정한다"고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "건설업자 또는 주택건설등록업자는 제1항 제2호 및 제3호에 따른 비용의 사용계획을 발주자에게 제출하고, 발주자 또는 감리원이 확인한 비용의 사용실적에 따라 정산하여야 한다"고 규정하고 있다.

위 법령에 의하면, 환경관리비는 원고가 실제 지출한 비용에 상응하는 금액으로 정산되어야 하는 항목인바, 원고가 환경관리비를 실제로 지출하였다는 점에 대한 주장 · 입증이 없는 이상 원고는 피고에게 이를 반환할 의무를 부담한다. 따라서 원고가 수행한 부분의 공사대금에서 위 금액을 공제함이 타당하다.

계산

갑 제4호증의 기재, 감정인의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 수행한 부분의 공사대금에 포함된 산업재해보상보험료는 10,958,800원, 고용보험료는 2,339,852원, 국민연금보험료는 7,230,369원, 건강보험료는 4,936,396원, 노인장기요양보험료는 323,333원, 산업안전보건관리비는 12,118,363원, 환경관리비(환경보전비)는 3,459,187원인 사실, 이 사건 도급계약서상의 공사대금을 기준으로 산정한 산업재해보상보험료는 7,294,939원, 고용보험료는 1,557,568원인 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 수행한 부분의 공사대금에 포함된 보험료와 이 사건 도급계약서상의 공사대금을 기준으로 산정한 보험료의 차액은, 산업재해보상보험료의 경우 3,663,861원(= 10,958,800원 - 7,294,939원), 고용보험료의 경우 782,284원(= 2,339,852원 - 1,557,568원)이 된다.

따라서 원고가 수행한 부분의 공사대금 858,183,873원에서 32,513,793원(=산업재해보상보험료 차액 3,663,861원 + 고용보험료 차액 782,284원 + 미지출 국민연금보험료 7,230,369원 + 미지출 건강보험료 4,936,396원 + 미지출 노인장기요양보험료 323,333원 + 미지출 산업안전보건관리비 12,118,363원 + 미지출 환경관리비 3,459,187원)을 공제하여야 하는바, 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다 (3) 한편 원고로서는 원고가 수행한 부분의 공사대금 중 실제 지출하지 아니한 각 보험료 및 산업안전보건관리비, 환경관리비를 피고에게 반환할 의무를 부담할 뿐이므로, "원고가 수행한 부분의 공사대금에서 위 각 금원을 공제한 금액을 기준으로 새로이 경비 등을 산정한 후 그 차액 상당액을 공제하여야 한다"는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 또한, 피고의 각 보험료 및 산업안전보건관리비, 환경관리비에 관한 공제 주장을 받아들이는 이상, "원고가 수행한 부분의 공사대금에서 피고가 원고의 하도급업체 등에게 직접 지급한 공사대금에 포함된 산업재해보상보험료 등 비용을 공제하여야 한다"는 취지의 피고의 예비적 주장은 별도로 판단하지 아니한다.

원고가 수행한 공사 부분에 관하여 피고가 지급한 금액

당사자들의 주장 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 공사대금 명목으로 원고에게 직접 총 490,331,270원을, 현장대리인 E에게 25,189,810원을 지급하였고, 이와 별도로 [별지 1] 지출내역표 기재와 같이 이 사건 건물 신축공사를 위하여 총 338,328,957원을 지출하였다. 이에 대하여 피고는 [별지 1] 지출내역표 기재 금원은 전부 피고가 원고를 대신하여 원고의 하수급업체에게 지급한 공사비라고 주장하는 반면, 원고는 그중 아래 나)항의 표 기재 각 항목의 금원은 피고가 직접 수행한 공사에 관하여 지출한 공사비라고 다툰다. 그러므로 원고의 주장과 같이 피고가 지출한 개별 항목별 금원이 피고가 직접 수행한 공사에 관하여 지출한 공사비인지 여부에 관하여 살펴본다.

개별 항목별 판단

따라서 피고가 원고에게 이 사건 도급계약과 관련하여 지급한 공사대금은 819,300,357원[= 490,331,270원 + 25,189,810원 + 303,779,277원(= 338,328,957원 -34,549,680원)]이다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한, 원고가 수행한 부분의 공사대금 858,183,873원에서 산업재해보상보험료 등 합계 32,513,793원과 원고가 피고에게 지급한 공사대금 819,300,357원을 공제하고 남은 금액인 6,369,723원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 피고에게 지급해야 할 하자보수에 갈음하는 손해배상액이 4,954,683원이라고 주장하면서 본소 청구금액에서 이를 스스로 공제하면서 구하고 있으나, 이는 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 법원이 인정하는 하자보수에 갈음하는 손해배상액과 다르므로 편의상 반소청구에서 이를 판단하기로 한다).

피고의 주장

피고는 원고에게 이 사건 공사대금 명목으로 총 853,850,037원(= 원고에게 직접 지급한 공사대금 490,331,270원 + 현장대리인 E에게 지급한 공사대금 25,189,810원 + 원고의 하수급업체에게 직접 지급한 공사대금 338,328,957원)을 지급하였는바, 피고가 원고에게 지급해야 하는 최종 공사대금 784,871,183원<3>(= 원고가 수행한 부분의 공사대금 858,183,873원 - 산업재해보상보험료 등 비용 73,312,690원)을 초과하여 지급하였다. 따라서 원고는 피고에게 초과 지급된 68,978,854원(= 853,850,037원 - 784,871,183원)을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.

원고의 미시공, 변경시공 등으로 인하여 발생한 이 사건 하자를 보수하는 데 총 24,930,715원이 소요되는바, 원고는 피고에게 위 하자보수에 갈음한 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

판단

부당이득반환 청구에 대한 판단 피고가 원고에게 지급하여야 할 미지급 공사대금이 6,369,723원인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액을 초과하여 피고가 공사대금을 지급하였음을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

하자보수에 갈음한 손해배상청구에 관한 판단

피고의 주장에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 하자를 보수하는 데에는 [별지 2] 하자보수비 내역표 기재와 같이 총 23,677,331원이 소요된다. 피고는 그 밖에, '벽체 PVC 배수판과 지수판의 미시공으로 인한 공사비 1,253,385원'도 하자보수비에 포함되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 감정인의 각 감정결과, 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 준공도면 A-011 실내 · 외재료 마감표에 지상 1층 주차장 벽체 외벽은 벽체용 PVC 배수판으로 시공하라는 취지가 기재되어 있는 사실, 2 감정인은 위 준공도면을 기준으로 현장에서 벽체 PVC 배수판 시공 여부를 확인하였고, 지수판 설치 여부에 관하여도 현장을 확인하여 수량을 산출한 사실(2014. 5. 1.자 감정서 제618면 참조), 3 이에 감정인은 벽체 PVC 배수판 시공비는 730,998원, 지수판 시공비는 1,253,385원으로 감정한 사실을 인정할 수 있으므로, 벽체 PVC 배수판 및 지수판이 미시공되었음을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

원고의 주장에 관한 판단 원고는 이 사건 하자 중 아래 표 항목의 하자는 하자에서 제외되거나 그 하자보수비가 감액되어야 한다고 주장하나, 위 인정사실 및 감정인의 하자감정결과, 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래 '판단'란 기재와 같은 사정에 비추어 볼 때, 감정인의 하자 해당 여부에 관한 판정, 하자보수방법의 선택 및 하자보수비 산정은 합리적인 판단에 따라 이루어진 것으로 보이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고의 상계항변에 관한 판단

피고는 원고에 대한 하자보수에 갈음

원고의 주장에 관한 판단 원고는 이 사건 하자 중 아래 표 항목의 하자는 하자에서 제외되거나 그 하자보수비가 감액되어야 한다고 주장하나, 위 인정사실 및 감정인의 하자감정결과, 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래 '판단'란 기재와 같은 사정에 비추어 볼 때, 감정인의 하자 해당 여부에 관한 판정, 하자보수방법의 선택 및 하자보수비 산정은 합리적인 판단에 따라 이루어진 것으로 보이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고의 상계항변에 관한 판단

피고는 원고에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채권으로 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금채권과 상계한다고 항변하므로 살피건대, 피고가 원고에 대하여 23,677,331원의 하자보수에 갈음한 손해배상채권을, 원고가 피고에 대하여 6,369,723원의 미지급 공사대금채권을 각 가지고 있음은 위에서 살펴본 바와 같다.

도급인의 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행의 관계에 있는 점 등을 고려하면, 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 변제기는 특별한 사정이 없는 한 공사대금채권의 변제기와 동일하다고 볼 것이므로, 원고의 이 사건 미지급 공사대금채권의 변제기가 2013. 4. 8.경 무렵(피고는 원고에게 2013. 4. 8.이 사건 도급계약의 해제를 통보하였고 그 무렵 이 사건 도급계약은 해제되었다) 도래함으로써 원, 피고의 각 채권은 모두 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다 할 것이다.

피고가 원고에 대한 위 손해배상채권을 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금채권과 대등액의 범위 내에서 상계한다는 의사가 표시된 이 사건 2015. 1. 5.자 반소장 부본이 2015. 1. 9. 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로,<4> 이로써 원고의 이 사건 미지급 공사대금채권 6,369,723원은 위 상계적상일인 2013. 4. 8.경 무렵에 소급하여 피고의 하자보수에 갈음한 손해배상채권 23,677,331원과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다 할 것이니, 피고의 상계항변은 이유 있다.

결국, 원고의 이 사건 미지급 공사대금채권은 2013. 4. 8. 무렵 모두 소멸하였고, 피고의 원고에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 17,307,608원(=23,677,331원 - 6,369,723원)이 남게 된다.

소결론 따라서 원고는 피고에게 하자보수에 갈음한 손해배상금 17,307,608원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2015. 1. 10.부터 원고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2016. 10. 18.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.