서울고등법원 2016. 6. 15. 선고 2015누38292 판결

제3 분할일정 중 분할(변경, 설립)등기일 항목의 '2008. 3. 8.'을 '2008. 5. 8.'로 고친다.

제4의

중 '(중략)'을 '분할로 인하여 이전할 자산은 2007. 9. 30. 현재 대차대조표상의 자산으로 분할대차대조표와 승계대상 재산목록에 기재된 바에 의하되, 분할기일 전까지 분할되는 사업부문에서 발생한 자산의 증감사항을 분할대차대조표와 승계 재산목록에서 가감하는 것으로 한다. 이전대상 재산의 가액은 2008. 4. 30. 현재 공정가액으로 하되, 공인회계사의 검토를 받아 확정한다.'로 고친다.

원고의 주장 이 사건 분할은 '분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것', '분리하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계될 것', '분할등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 승계한 고정자산가액의 1/2 이상을 승계한 당해 사업에 직접 사용할 것', '분할법인의 주주가 분할신설법인으로부터 받은 대가의 전액이 주식일 것' 등 적격분할의 요건을 모두 충족하여 취득세 및 등록세 등이 면제되어야 하므로 이 사건 처분은 위법하다.

관계 법령 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결의 해당 부분(제27면부터 제33면까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 다음과 같이 제1심 판결서의 일부를 고치는 외에는 제1심 판결의 해당 부분(제6면 제5행부터 제16면 제9행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

제6면 제5행의 '분할계약서'를 '분할계획서'로 고친다.

제16면 제7~9행을 다음과 같이 고친다. 『[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 제5부터 17호증, 제20, 21, 23호증, 제26, 31, 33, 36, 38, 39, 41, 51, 52, 76, 77, 78, 93, 94호증, 을 제1부터 39호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지』 라. 판단 1) 적격분할의 요건 구 조세특례제한법(2008. 12. 26. 법률 제9272호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항, 제120조 제1항은 법인세법 제46조 제1항 각호의 요건을 갖춘 분할로 인하여 취득하는 재산에 관하여는 그 등록세 및 취득세를 면제하도록 정하고 있다. 법인세법 제47조, 제46조 제1항, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 '법인세법 시행령'이라 한다) 제82조 제3항, 제83조, 구 법인세법 시행규칙(2010. 6. 30. 기획재정부령 제159호로 개정되기 전의 것, 이하 '법인세법 시행규칙'이라 한다) 제41조의2는, 분할법인이 분할신설법인의 주식 전부를 취득하는 물적분할의 경우 1 분할등기일 현재 5년 이상 사업을 계속하던 내국법인이 '분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 경우로서 '분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계'되고(다만 공동으로 사용하던 자산, 채무자의 변경이 불가능한 부채 등 분할하기 어려운 자산과 부채 등으로서 법인세법 시행규칙이 정하는 것, 즉 ᄀ 자산으로서 변전시설·폐수처리시설·전력시설·용수시설·증기시설, 사무실·창고·식당·연수원·사택, 기타 물리적으로 분할이 불가능한 공동의 생산시설 및 사업자원시설과 그 부속토지, ᄂ 부채로서 지급어음, 차입조건상 차입자의 명의 변경이 제한된 차입금, 분할로 인하여 약정상 차입자의 차입조건이 불리하게 변경되는 차입금, 분할되는 사업부문에 직접 사용되지 아니한 공동의 차입금은 제외), 분할법인만의 출자에 의하여 분할하며, 2 분할대가의 전액이 주식이고, 3 분할신설법인이 분할 등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 분할법인으로부터 승계한 사업을 계속 영위하는 등의 요건을 갖춘 적격분할에 대하여는, 주식의 가액 중 물적분할로 인하여 발생한 자산의 양도차익에 상당하는 금액을 분할등기일이 속하는 사업연도의 소득금액계산에 있어 손금에 산입할 수 있도록 하면서 손금산입금액을 당해 주식의 압축기장충당금으로 계상하도록 하고, 다만 분할법인이 분할신설법인의 주식을 처분하는 경우에는 해당 사업연도에 위 압축기장충당금을 익금에 산입하도록 함으로써 과세특례를 규정하고 있다. 이는 적격분할에 해당하는 물적분할의 경우 어느 회사가 영업의 일부를 자회사로 옮기는 것으로서 분할 전후를 비교하여 경제적 실질에 아무런 변화가 없기 때문이다. 나아가 법인세법 시행령 제83조 제4항, 제80조 제3항은 합병법인이 합병등기일이 속하는 사업연도의 종료일 이전에 피합병법인으로부터 승계한 고정자산가액의 1/2 이상을 처분하거나 승계한 당해 사업에 직접 사용하지 않는 경우에는 위 3의 요건에 해당하지 않는 것으로 한다고 규정함으로써 '합병법인이 합병등기일이 속하는 사업연도의 종료일 이전에 피합병법인으로부터 승계한 고정자산가액의 1/2 이상을 처분하거나 승계한 당해 사업에 직접 사용할 것'을 적격분할의 요건으로 규정하고 있다. 한편, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면 요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다.

이 사건 분할이 '분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 경우'에 해당하는지 여부 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 분할은 '분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 경우'에 해당한다고 봄이 타당하다.

법인세법 시행령 제82조 제3항은 적격분할의 요건으로 '분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것일 것'이라고 규정하고 있는바, 그 문언 상 분할 대상이 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문이기만 하면 위 요건에 해당하고, 분할 당시 분할신설법인에 무엇이 승계되는지, 분할신설법인이 분할 이후 어떠한 방식 또는 형태로 사업을 영위하는지 여부는 위 요건과 무관한 것으로 보인다(위와 같은 사정은 '분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계될 것' 및 '분할신설법인이 분할 등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 분할법인으로부터 승계한 사업을 계속 영위할 것'의 요건과 관련된다고 할 것이므로, 인력 승계 문제, 원고의 영업구조나 방식에 관하여는 아래에서 판단하기로 한다). 그런데 인천공장의 화학제품제조 사업부문과 도시개발 사업부문은 이 사건 분할 당시 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문이었다고 할 수 있다.

피고들 및 참가행정청(이하 구별하지 아니하고 '피고들'이라고만 한다)은 위 규정의 '사업부문'이 분할법인에 존재하는 사업부문 전체를 의미하는데, 이 사건 분할이 있기 전 화학제품제조 사업부문은 B의 다른 지역 소재 공장에서도 영위하고 있었고, 이는 각 공장의 공장등록증에 기재된 한국표준산업분류기준상 동일사업부문인 '기초 무기화학물질 제조업'(분류코드 : 2012)을 영위하는 공장으로 인천공장 이외에 익산공장, 군산공장, 광양공장이 있는 점에 비추어 명백하므로 이 사건 분할은 위 요건에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 법인세법 시행령은 제82조 제3항에서 '분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것일 것'이라고 규정하고 있을 뿐 그 사업부문이 분할법인에 존재하고 있던 동종의 사업부문 전체일 것을 요건으로 규정하고 있지 않다. 또한, 피고들은 주식회사 신세계가 백화점 사업부문과 대형마트 사업부문 중 대형마트 사업부문을 주식회사 이마트에 분할한 경우가 적격분할에 해당함을 전제로 위 사례를 그 주장의 근거로 내세웠으나, 백화점 사업부문과 대형마트 사업부문은 모두 한국표준산업분류기준상 '대형 종합 소매업'[분류코드 : 4711, 단일 경영체제 하에서 대형매장(3,000m2 이상)을 갖추고 주된 취급품목이 없이 식료품, 가구, 가전제품, 의류, 서적, 귀금속, 의약품 등의 각종 유형의 상품을 종합적으로 소매하는 산업활동]으로 동일하다.

원고는 인천공장에서 영위하고 있던 화학제품제조업(판매 포함)이라는 사업부문 전체를 B로부터 승계하였다. 피고들은, 그 과정에서 원고가 B의 직원 95명 중 8명만을 승계하였고, 원료의 구입과 제품의 생산 및 판매의 대부분을 B에게 위탁하는 내용의 용역계약을 체결하였으므로 B는 인천공장에서 영위하던 영업단위를 해체하여 그 일부만을 원고에 분할한 것이라고 주장하나, 원고가 B로부터 화학제품제조업을 승계하여 생산활동을 영위하면서 생산한 제품을 외부에 판매하고 있는 이상, 원고가 B의 인천공장 화학제품제조업이라는 사업 전체를 승계한 것으로 볼 수 있고, 위와 같이 직원 중 일부만을 승계하고 원료의 구입과 제품의 생산 및 판매를 분할법인인 B에 위탁하여 수행한다고 하여 이를 영업의 해체로 볼 근거는 없다.

피고들은, 원고가 B의 인천공장에서 영위하던 사업부문 중 농약제조사업 부문을 승계하지 않았다고도 주장하나, 을 제51호증의 기재만으로는 B가 농약 제조사업을 영위하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려, 갑 제96호증, 제97호증의 1 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고들이 주장하는 농약 제조사업은 B와 별도 법인인 주식회사 AL가 영위하던 사업으로 보인다).

이 사건 분할이 '분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계된 경우 '에 해당하는지 여부 살피건대, 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 분할은 '분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계된 경우'에 해당한다고 봄이 타당하다.

원고가 이 사건 협약에 의한 의무, 폐석회 매립공사와 관련한 채무, 지하 폐석회 처리 관련 채무를 승계하였는지 여부에 관하여, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원고가 위 각 채무를 승계하였다고 할 것이다. 1 분할계획서 제2의 4)는 신설회사가 분할로 인해 이전되는 재산에 관한 채무만을 부담하는 것으로 정하였는데, 이 사건 협약에 의한 의무, 폐석회 매립공사와 관련한 채무, 지하폐석회 처리 관련 채무는 원고에 승계되는 인천공장 부지와 관련된 채무이다. 2 B는 이 사건 분할 전인 2008. 4.경 참가 행정청 인천광역시장, 피고 인천광역시 남구청장, 시민위원회에 이 사건 분할을 통해 이 사건 협약의 당사자 지위가 원고에게 당연 포괄승계됨을 통지하였고, 이 사건 분할 직후인 2008. 5. 22. B의 직원인 AF는 시민위원회가 개최한 회의에 참석하여 폐석회 처리 등 이 사건 협약에 관련된 사항이 원고에게 승계되었다고 보고하였다. 3 피고인천광역시 남구청장이 이 사건 분할 이후인 2009. 3. 26. 원고에게 '폐석회 처리에 관한 약정서' 작성을 요구하면서 보낸 공문에 'B가 이 사건 협약에 따라 폐석회를 처리해 왔으나, 현재는 B에서 분할된 원고가 승계하여 처리하고 있다'고 기재되어 있고, 원고는 피고 인천광역시 남구청장의 요구에 따라 2009. 5. 28.경 도로, 공원, 녹지를 제외한 지역의 지하 폐석회 전량을 매립시설에 매립 완료하고, 이후 발생하는 폐석회 및 폐기물에 대해 원고가 처리하기로 하는 내용의 '폐석회 처리에 관한 약정서'를 작성·제출하였다. 4 B는 2009. 3. 17. 이 사건 변경협약서에 서명하였는데, 이는 시민위원회에서 원고가 이 사건 협약상 의무를 승계하더라도 B가 그 의무를 함께 이행하여야 한다고 요구하였기 때문이었다. 한편 원고가 2011. 7.경 제출한 T블록 도시개발사업 환경영향평가서에서 사업지구 내 적치된 상부, 하부 폐석회 처리의 이행주체는 원고로 되어 있다. 5 B는 이 사건 협약을 통해 상부폐석회를 이 사건 유수지에 매립하고, 이와 같이 매립한 토지를 녹지 및 유원지로 조성하여 영구적으로 개방하며, 송도신도시 K공구와 L공구에 의해 포위되는 반월형 수면에 보트장 시설을 건립하여 인천광역시에 기부채납하고, 추후 7,700평의 토지를 인천광역시 남구에 기부하기로 약정하였다. 이에 따라 B는 먼저 폐석회를 매립하기 위해 2005. 12. 29. 피고 인천광역시 남구청장으로부터 폐기물처리시설인 관리형매립시설 설치승인을 받은 후 2006. 9. 19. 현대건설과 사이에 폐석회 매립시설 조성공사에 관하여 공사도급계약을 체결하였는데, 이 사건 분할 직전인 2008. 4.경 현대건설에 이 사건 분할을 통해 위 공사도급계약상의 당사자 지위가 원고에게 당연 포괄승계됨을 통지하였고, 원고는 이 사건 분할 이후인 2008. 5.26. 피고 인천광역시 남구청장으로부터 폐기물처리시설 설치 변경승인을 받아 현대건설을 통해 매립공사를 진행하였다. 6 참가행정청 인천광역시장은 이 사건 분할 이후인 2008. 8. 11. 이 사건 협약에 따른 유원지 조성을 위한 인천도시계획시설사업 실시계획상의 사업시행자를 B에서 원고로 변경하였고, 원고는 1단계 매립이 완료됨에 따라 2010. 11. 10. 이 사건 협약에 따른 유원지 조성을 위해 착공신고를 하는 한편 에이엔씨종합건설과 유원지 조성공사에 관하여 공사도급계약을 체결하였다. 7 이 사건 협약에 따른 보트장 건립은 이 사건 분할 이후 N공원 호수에 대한 친환경 호수 조성으로 변경되었는데, 원고는 자신이 N공원 호수재정비사업의 주체임을 전제로 2009. 8.경 B에게 그 시행을 위임하였다. 8 분할계획서 제2의 5)는 "분할되는 회사의 사업과 관련하여 분할기일 이전의 행위 또는 사실로 인하여 분할기일 이후에 발생확정되는 채무 또는 분할기일 이전에 이미 발생 확정되었으나 이를 인지하지 못한 채무(공·사법상의 우발채무 및 기타 일체의 채무를 포함하며 이하 '우발채무'라고 한다)에 관하여 인천공장 사업부문과 관련한 채무 중 아래의 채무는 분할되는 회사(존속회사)에, 그 이외의 것은 모두 분할 신설법인인 '원고'에 귀속한다."고 규정하고 있는바, 이는 분할 당시 확정할 수 없어 분할계획서의 재무제표에 기재할 수 없는 우발채무에 관한 것이다. 이를 위 1 내지 7의 내용과 종합하여 보면, 분할계획서 제2의 5)는 B가 이 사건 분할과 관련된 채무를 포괄적으로 원고에 승계시키면서도 인천광역시, 인천광역시 시민위원회 등의 요구에 따라 폐석회 관련 채무에 대한 사회적 책임을 다하고 일정한 조건 하에 추가적인 비용을 정산할 채무를 원고에 대하여 부담하고자 하는 점을 명확하게 한 것으로 봄이 타당하다.

B가 인천공장 부지를 담보로 차입한 금원 중 일부만을 원고에 승계시킨 것과 관련하여, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이는 '분할하는 사업부문의 자산이 포괄적으로 승계된 경우'에 해당한다고 할 것이다. 1 현금은 법인의 계좌로 입금되는 순간 그것이 A 사업부문의 매출이건 또는 A 사업부문의 자산을 담보로 차입한 것이건 다른 현금과 혼화되므로 이를 A 사업부문만의 현금이라고 볼 수 없다. 2 피고들의 주장에 의할 경우, A 사업부문과 B 사업부문을 가지고 있는 어떤 법인이 A 사업부문의 자산을 담보로 100만 원을 차입한 후 A 사업부문을 분할하면서 A 사업부문(분할신설법인)에 현금 60만 원, B 사업부문(분할법인)에 현금 40만 원을 승계시키고 분할 후 B 사업부문(분할법인)이 위 현금 40만 원으로 설비(자산)를 구입하는 때에는 적격분할에 해당하지 않게 됨에 반하여, 분할 전 차입금 중 40만 원으로 B 사업부문의 설비(자산)를 구입하고 분할시 A 사업부문에 나머지 현금 60만 원, B 사업부문에 위와 같이 구입한 설비를 승계시키는 때에는 적격분할에 해당하게 되는 불합리한 결과가 초래된다(만약 후자의 경우에도 적격분할에 해당하지 않는다고 한다면 분할시 법인이 보유하고 있는 모든 자산에 대하여 어떠한 경위를 통해 취득한 현금으로 구입한 것인지를 구분하여야 하는 또 다른 불합리한 결과가 발생하게 된다). 3 뿐만 아니라 B는 이 사건 분할을 앞둔 2008. 4.경 농협에 대한 회사채 1,100억 원의 상환, 법인세 납부, 금융비용, 기자재 구입대금 등 영위하는 사업 전반에 걸쳐 현금성 자산의 부족이 예상되자 일반 운영자금을 조달하기 위해 2008. 4. 25. 인천공장 부지를 담보로 대출을 받은 것으로 보이므로, 위 차입금이 인천공장과 관련된 사업부문에 속한다거나 인천공장 부지를 승계한다거나 인천공장 부지를 승계한 원고에 속한다고 단정할 수 없다(피고들은 대출일자와 이 사건 분할일의 시간적 근접성, 대출계약서에 이 사건 분할에 관한 내용이 기재되어 있는 점 등에 비추어 실제 차주는 원고라고 주장하면서 위 차입금이 원고에 속한다고 주장하나, 피고들이 주장하는 사정이나 을 제28호증의 기재만으로는 실제 차주가 B가 아닌 원고라고 볼 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다). 4 B는 이 사건 분할일인 2008. 5. 1. 당시 보유하고 있던 차입금 약 8,443억 원 중 장차 지출이 예정된 2,841억 원을 제외한 나머지 5,592억 원을 원고에게 승계시키는 등 이 사건 분할을 통해 자산 총 1,720, 687, 429, 524원, 부채 총 963,890,108,221원을 승계시켰다(다른 물적분할 사례들과 비교할 때 원고의 자기자본비율이나 부채비율은 평균이거나 평균보다 양호한 수준으로 보인다). 5 앞서 본 적격분할에 대한 과세특례의 취지에 비추어 분할하는 사업부문의 필수적인 자산 또는 분할하는 사업부문의 영업활동과 직접적인 관계가 있는 자산이 승계되었다면 분할하는 사업부문에 자산이 포괄적으로 승계되었다고 할 것이고, 분할하는 사업부문의 자산 전부가 승계되어야만 위 요건에 해당한다고 볼 것은 아니다(법인세법 시행령 제82조 제3항 제2호 단서, 법인세법 시행규칙 제41조의2도 공동으로 사용하던 자산, 채무자의 변경이 불가능한 채무 등 분할하기 어려운 자산과 부채 등으로서 분할되는 사업부문에 직접 사용되지 아니한 공동의 차입금 등에 대하여 포괄적 승계의 예외를 인정하고 있다). 6 국세청 예규는 분할하는 사업부문에 직접 사용되지 아니한 공동차 입금을 분할신설법인에 승계시킨 경우에도 포괄승계의 요건에 해당한다거나 (법인세과-1880, 2008. 8. 7.) 분할하는 사업부문의 자산 및 부채 이외에 분할법인의 부채를 일부 승계시킨 경우에도 포괄승계의 요건에 해당한다는(서이 26012-10148, 2003. 1. 22.) 입장이었다.

피고들은, 원고가 B의 인력을 대부분 승계하지 않았으므로 적격분할의 요건을 충족하지 못하였다고 주장하나, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고들이 주장하는 사정만으로는 분할하는 사업부문의 자산이 포괄적으로 원고에 승계되지 않았다고 할 수 없다. 1 법인세법 시행령 제82조 제3항 제2호는 분할하는 사업부문의 자산 및 부채의 포괄적 승계를 그 요건으로 규정하고 있을 뿐 분할하는 사업부문의 인력 또는 직원의 포괄적 승계를 그 요건으로 규정하고 있지 않다('자산'이란 과거 사건의 결과로 기업이 통제하고 있는 미래 경제적 효익이 유입될 것으로 기대되는 자원을 의미하는 것으로, 인력 또는 직원은 '자산'에 해당하지 않는다). 2 이 사건 분할이 있기 전 대법원은, 시내버스 회사가 경영 악화로 그 소유 버스를 다른 회사에 양도하면서 버스와 함께 운전사를 양수회사가 인수하기로 합의함에 따라 해당 운전사에게 양수회사에서 근무하도록 통지한 사안에서, 위와 같이 통지한 것을 '전적명령'으로 보면서 "전적은 근로자를 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 것으로서, 종래에 종사하던 기업과의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로 사용자가 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 회사로 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이다"고 판시하였고(대법원 1996. 4. 26. 선고 95누1972 판결), 상법상 영업양도에 관한 사안에서 "영업양도에 의하여 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄승계되는 것이지만 근로자가 반대의 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있는 것이다"고 판시하기도 하였다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결), 한국전력공사가 발전 부분을 분할하여 6개의 발전 자회사(한국중부발전 주식회사, 한국남부발전 주식회사, 한국남동발전 주식회사, 한국서부발전 주식회사, 한국동서발전 주식회사, 한국수력원자력 주식회사)를 신설한 후 자회사로의 고용승계에 동의하지 않는 일부 근로자들에 대해 자회사로의 고용승계를 명령한 사안에서, 1심 법원(서울중앙지방법원 2004가합84103)은 2006. 2. 9. 위 대법원 95누1972 판결을 인용하면서 "회사분할의 경우에도 근로관계에 있어서 업무지휘권의 주체가 변경됨으로 인하여 근로자가 받을 불이익을 방지할 필요가 있으므로, 회사 분할로 인한 고용승계도 사용자가 회사 분할시 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 회사로 고용승계시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 민법 제657조 제1항과 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 근거하여 전적의 경우와 마찬가지로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 발생하는 것으로 봄이 상당하다"고 판단하였고, 항소심 법원(서울고등법원 2006나33021)도 2006. 9. 22. "회사분할에 있어 분할계획서 등에 승계할 근로자의 범위를 기재한 경우는 물론 그와 같은 기재가 없는 경우에도 합병과 마찬가지로 그 분할되는 사업부문에 속한 근로관계는 원칙적으로 분할로 인하여 설립되는 회사에 승계된다고 보아야 할 것이지만, 개별근로자의 처지에서 보면 분할의 대상으로 되지 아니한 나머지 사업부문에서 계속 근무할 가능성이 남아 있음에도 근로관계의 승계 여부에 대하여 선택의 기회를 박탈당하는 것은 직업선택의 자유 내지는 강제근로 금지원칙의 침해가 될 수 있으므로, 회사분할의 경우에도 민법 제657조 제1항의 규정이 적용되어 개별근로자의 동의가 있어야만 근로관계를 승계할 수 있다고 보아야 할 것이다.(분할로 인하여 설립되는 회사에서 근무할 것인지 여부는 어디까지나 개별근로자의 결정에 맡겨진 것이기에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 회사와 사이에 그 조합원들의 고용승계에 대한 포괄적인 동의를 할 수는 없다)"고 판단하였으며, 대법원(2006다66968)이 2007. 1. 25. 심리불속행 기각판결을 선고함에 따라 위 판결이 그대로 확정되었다. 3 그런데 이 사건 분할 당시 인천공장의 화학제품 제조 사업부문의 직원들이 원고에 승계되는 것을 반대하였던 것으로 보이는바, 위와 같은 일련의 판결에 따라 직원들에게 원고로의 승계를 강제할 수 없었던 B로서는 (특히 위 대법원 2006다66968 사건은 발전 부문을 분할하여 자회사를 설립한 사안으로 이 사건과 유사할 뿐만 아니라 이 사건 분할일로부터 불과 1년 3 ~ 4개월 전에 확정되었다) 전적동의서를 제출한 핵심인력 8명 이외의 다른 직원들까지 원고에 승계시킬 수는 없었을 것으로 보인다.

피고들은 이 사건 분할과 관련된 취득세 조세채무의 성립시기는 분할기일인 2008. 5. 1.인 반면, 등록세 조세채무의 성립시기는 등기경료일인 2008. 5. 9.이고, 신고납부 방식인 취득세 및 등록세 조세채무의 확정시기는 그 취득세 및 등록세 신고 및 감면 신청을 한 2008. 5. 6.과 2008. 5. 9.인데, 감면 여부, 즉 적격분할의 판단 시기는 조세채무 성립시기인 2008. 5. 1.을 기준(자산 4,132억 원, 부채 779억 원)으로 판단하여야 하고 그 이후의 사정은 확정된 조세채무에 영향을 미치지 않으므로, 2008. 5. 1.까지 B의 분할계획서상 분할대차대조표 및 승계대상 재산목록에 이 사건 현금 5, 592억원의 승계가 기재되어 있지 않았던 이상 이 사건 분할은 '분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계된 경우'에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거 및 을 제40, 42호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고들이 주장하는 사정만으로는 분할하는 사업부문의 자산이 포괄적으로 원고에 승계되지 않았다고 할 수 없다. 1 분할기일(2008. 5. 1.)은 당사자의 재산이 실질적으로 분리되는 날로서 회계상의 개념으로 보이고, 상법 제234조, 제530조의 10, 제530조의11에 따라 자산 및 부채의 승계는 원고가 설립등기를 함으로써 이루어진다. 2 이러한 점을 반영하여 분할계획서 제3은 분할 종료 보고일을 2008. 5. 8.로 정하고 있고, 분할계획서 제4의 3)은 '분할로 인하여 이전할 재산과 그가액'에 대하여 '2008. 4. 30. 현재 공장가액으로 하되, 공인회계사의 검토를 받아 확정한다'고 정하고 있다. 3 원고는 분할계획서에 따라 2008. 5. 9. 분할종료보고서를 공시하면서 '분할 또는 분할합병 전 후의 요약재무정보'에 대하여 '상기가액은 2008. 4. 30.의 내부결산 자료를 기준으로 작성한 것임. 확정된 재무제표는 외부 회계법인의 검토 완료 후 재공시할 예정임'이라고 밝혔고, 회계법인의 검토 후 2008. 5. 27. 이 사건 현금 5,592억 원의 승계를 포함하여 공시하였다. 4 피고들의 위 주장은 이 사건 분할에 따른 취득세 및 법인세 감면 여부를 각 세금의 신고시기를 기준으로 판단하여야 함을 전제로 하나, 앞서 본 바와 같이 적격분할 인정 요건으로서 '분할신설법인이 분할 등기일이 속하는 사업연도의 종료일 이전에 분할법인으로부터 승계한 고정자산가액의 1/2 이상을 처분하지 않고 승계한 당해 사업에 직접 사용할 것'이 요구되는 이상, 사업연도의 종료일 이전인 취득세 및 법인세 신고시기에 이를 판단할 수는 없다고 할 것이다.

이 사건 분할이 '분할신설법인이 분할등기일이 속하는 사업연도의 종료일 이전에 분할법인으로부터 승계한 고정자산의 1/2 이상을 승계한 당해 사업에 직접 사용한 경우에 해당하는지 여부 살피건대, 앞서 본 사실관계 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 합병등기일이 속하는 사업연도의 종료일인 2008. 12. 31. 이전에 B로부터 승계한 고정자산가액의 1/2 이상을 승계한 사업인 인천공장의 화학제품제조 사업부문, 도시개발 사업부문에 직접 사용하였다고 봄이 타당하다.

원고는 B로부터 인천공장의 화학제품제조 사업부문을 분할받은 후 자신의 비용으로 원재료를 구입하여 자신의 사업장에서 설비를 갖추고 자신의 명의로 화학제품을 제조하였으며, 다만 B와 용역위탁계약을 체결하여 그 인력을 사용하고 B로부터 원재료를 구입하였으며 생산된 화학제품의 상당 부분을 B에게 판매하였을 뿐이다(제조업의 경우 자신의 생산설비를 이용하여 제품을 생산하면서도 하도급업체에 생산업무를 위탁하는 사내도급이 많이 이용되고 있고, 앞서 본 바와 같이 적격분할로 인정받기 위해 고용관계의 승계가 요구되지 않는다). 설령, 용역 위탁계약에 따른 B의 인력이 원고의 개입 없이 전적으로 원고의 사업장 설비를 사용한 것이라고 하더라도, 원고의 사업장 설비를 화학제품제조라는 본래의 용도에 제공하는 이상 이를 직접 사용한 것으로 봄이 타당하다(대법원 2011. 1. 27. 선고 200815039 판결, 대법원 1984. 7. 24. 선고 84누297 판결 등 참조).

도시개발사업은 도시개발구역에서 주거, 상업, 산업, 유통, 정보통신, 생태, 문화, 보건 및 복지 등의 기능이 있는 단지 또는 시가지를 조성하기 위하여 시행하는 사업을 말하는 것으로, 도시개발사업계획 수립, 도시개발구역의 지정 제안 및 지정, 도시개발사업의 시행자 지정, 도시개발사업에 관한 실시계획 작성, 인가 및 고시, 도시개발사업의 시행 및 준공 등의 순서로 진행되는 만큼 오랜 시간이 소요된다. 이 사건에서의 도시개발사업은 토지소유자를 시행자로 하는 것인데, 원고는 B로부터 그 대상 토지인 인천공장 부지의 소유권을 이전 받았다(피고들은 원고가 인적 자산, 노하우 등 소프트웨어적 자산을 이전받지 않은 채 인천공장 부지를 보유만 하고 있어 도시개발사업에 직접 사용하였다고 보기 어렵다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 적격분할로 인정받기 위해 고용관계의 승계가 요구되지 않는다).

B는 2007. 4. 16. 피고 인천광역시 남구청장에게 도시개발구역의 지정을 제안한 후 2007. 5. 29. 인천지역환경기술개발센터와 사이에 도시개발구역 지정을 위한 사전환경성 검토 학술연구용역을 체결하였는데, 원고는 이 사건 분할 직후 위 업체와 계약 변경 합의서를 작성하였다. 또한, B는 '도시개발사업 용역비 세부 집행 실적'(갑 제59호 증)을 제출하였는바, 이에 의하면 원고는 여러 용역회사들을 통해 도시개발사업을 추진하였던 것으로 보인다. 그 결과 참가행정청 인천광역시장은 이 사건 분할 이후인 2009. 6. 13. 인천 남구 P, O 일원을 도시개발구역으로 지정하는 한편 2009. 12. 7. 원고를 시행자로 지정하였다.

B가 2008. 1.경 제출한 '도시개발사업 사전환경검토서(초안)'에 따르면 도시개발사업의 진행을 위해서 폐석회 처리가 필요한 것으로 보이므로 폐석회 처리는 이 사건 협약에 따른 의무임과 동시에 도시개발사업의 일부에도 해당한다고 할 것인 바, 원고는 이 사건 분할 이후 현대건설을 통해 폐석회 매

B가 2008. 1.경 제출한 '도시개발사업 사전환경검토서(초안)'에 따르면 도시개발사업의 진행을 위해서 폐석회 처리가 필요한 것으로 보이므로 폐석회 처리는 이 사건 협약에 따른 의무임과 동시에 도시개발사업의 일부에도 해당한다고 할 것인 바, 원고는 이 사건 분할 이후 현대건설을 통해 폐석회 매립시설을 설치한 후 침전지에 적치되어 있던 폐석회를 위 매립시설에 매립하는 등 폐석회 처리 업무를 수행하였다.

원고가 2008. 3. 31. B와 사이에 도시개발사업과 관련하여 개발대행 업무 위탁계약을 체결하기는 하였으나, 그러한 사정만으로 도시개발사업의 주체가 원고에서 위탁받은 업무를 수행한 B로 변경되는 것은 아니다.

한편 피고들은 당심 변론 종결 후 제출한 2016. 4. 1.자 참고서면(4)을 통하여, 원고가 B로부터 승계한 부동산을 신한은행에 신탁을 원인으로 소유권 이전 등기를 하여 주었음을 근거로 그 점에서도 원고가 분할등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 승계한 고정자산가액의 1/2 이상을 승계한 사업에 직접 사용하지 않았다고 주장한다. 살피건대, 을 제37호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 신한은행 사이에 2008. 5. 신탁계약이 체결되었는데, 이는 채무자인 원고가 채무를 변제하지 않으면 신탁을 원인으로 신한은행에 소유권이전등기가 된 신탁 부동산(인천공장 부동산)을 처분하여 그 대금으로 대출채권에 충당하고 잔액이 있을 때에 채무자에게 지급하기로 하는 내용의 부동산담보신탁계약인 사실, 위 계약에 따르면 위탁자인 원고는 신탁 부동산을 계속 점유·사용하고, 이에 대한 보존, 유지, 수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담하며(계약서 제10조 제1항), 기존 임대차계약에 따라 수령하는 차임도 위탁자인 원고가 수령하고(계약서 제11조 제2항), 기존의 임대차 계약을 갱신하거나 새로운 임대차계약을 체결할 때에도 위탁자인 원고의 명의로 체결하도록 되어 있는 사실(계약서 제11조 제3항), 수탁자인 신한은행은 신탁 부동산을 사용하거나 수익한 적이 없고, 원고가 이 사건 분할 당시 B로부터 승계한 신탁 부동산을 승계 당시의 현황 그대로 '화학제품제조업' 및 '도시개발사업'에 직접 사용하고 있는 사실이 인정된다. 이러한 사실관계를 "도시환경정비사업 시행을 위하여 또는 그 사업 시행과 관련하여 부동산에 관하여 담보신탁 또는 처분신탁 등이 이루어진 경우에, 도시정비법 제28조 제7항에서 정한 사업시행자로서 사업시행인가를 신청하는 토지 등 소유자 및 그 신청에 필요한 동의를 얻어야 하는 토지 등 소유자는 모두 수탁자가 아니라 도시환경정비사업에 따른 이익과 비용이 최종적으로 귀속되는 위탁자로 해석함이 타당하며, 토지 등 소유자의 자격 및 동의자 수를 산정할 때에는 위탁자를 기준으로 하여야 한다"는 법리(대법원 2005. 6. 11. 선고 2013두15262 판결 참조)에 비추어 보면, 원고가 단순히 채무의 담보를 위하여 신탁 부동산을 금융기관인 신한은행에 신탁등기를 한 것만으로는, 이 사건 분할에 의하여 승계한 신탁 부동산을 타에 처분하였다거나 승계한 당해 사업인 '화학제품제조업' 및 '도시개발사업'에 직접 사용하지 않았다고 보기는 어렵다.

이 사건 분할이 '분할법인의 주주가 분할신설법인으로부터 받은 대가의 전액이 주식일 것'이라는 요건을 충족하는지 여부 가) 피고들은, 분할법인이 분할절차를 통해 분할대상 자산 등을 현금화함으로써 분할 대가로서의 주식의 가치를 줄이는 경우에는 '분할법인의 주주가 분할 신설법인으로부터 받은 분할대가의 전액이 주식일 것'이라는 요건이 충족되지 않는 것으로 해석하여야 하는데, B는 원고가 승계하는 인천공장 부지를 우리은행 등에 담보로 제공하고 대출을 일으켜 그 대출금채무를 원고에 부담시키면서 대출금 일부를 현금을 받았는바그 금액 상당액만큼은 현금으로 분할대가를 받은 것이라고 주장한다.

상법 제530조의12는 "이 절의 규정은 분할되는 회사가 분할 또는 분할 합병으로 인하여 설립되는 회사의 주식의 총수를 취득하는 경우에 이를 준용한다."고 규정하고 있고, 회사의 물적분할과 관련하여 적격분할에 따른 과세이연을 적용받고자 하는 내국법인이 납세지 관할 세무서장에게 제출하여야 하는 구 법인세법 시행규칙 제82조 제1항 제41호 및 별지 제43호 서식 '물적분할명세서'의 작성요령 5.는 "분할 신설법인으로부터 취득한 주식의 가액(시가) 및 보유비율 란에는 분할신설법인으로부터 취득한 주식을 취득 당시의 시가로 기입하며, 그 보유비율은 분할신설법인의 발행주식 총수 중 분할법인의 보유주식비율을 기입하되 그 비율이 100%에 해당되어야 합니다."라고 기재되어 있어 상법상의 물적분할 및 법인세법상의 적격분할은 분할신설법인의 주식을 100% 취득하는 것을 당연한 전제로 하고 있다. 한편, 구 법인세법 제16조 제1항 제6호는 '분할대가'를 '분할되는 법인으로부터 분할로 취득하는 주식의 가액, 금전, 그 밖의 재산의 합계액'으로 규정하고 있고, 같은 법 제46조 제1항 제2호는 분할평가차익 상당액의 손금산입을 위한 요건으로 분할 법인 또는 소멸한 분할합병의 상대방 법인의 주주가 분할신설법인 또는 분할합병의 상대방 법인으로부터 받은 분할대가의 전액(분할합병의 경우에는 제44조 제1항 제2호의 비율이상)이 주식이고 그 주식이 분할법인 또는 소멸한 분할합병의 상대방 법인의 주주가 소유하던 주식의 비율에 따라 배정할 것'을 규정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 B는 원고를 분할 신설법인으로 설립하여 인천공장 사업부문의 자산 및 부채를 모두 승계하도록 하였고, 갑 제14호증, 갑 제79호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, B는 위 승계의 대가로 원고의 주식 100%를 취득하여 단독주주가 된 사실을 인정할 수 있으므로, B는 상법과 법인세법에서 적격분할의 요건으로 요구하는 '분할법인의 주주가 분할 신설법인으로부터 받은 대가의 전액이 주식일 것'이라는 요건을 모두 갖추었다고 할 수 있다. 비록 B가 인천공장의 부지를 담보로 대출을 받은 후 그 중 일부 금액을 원고에게 승계시키지 않았다고 하더라도, 이를 두고 분할의 대가를 금전으로 받은 것이라 할 수 없고, 상법 및 법인세법에서 회사의 물적분할의 과정에서 분할법인이 분할대상 자산을 담보로 대출받은 현금을 일부 승계시키지 않아 분할신설법인의 주식의 가치가 하락하도록 하는 것을 금지하고 있지 않는 이상, 이를 '분할법인의 주주가 분할 신설법인으로부터 받은 대가의 전액이 주식일 것'이라는 요건에 위배되는 것으로 해석할 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고들의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 분할이 상법상 무효라는 피고들의 주장에 관하여

피고들은 1 원고는 B가 작성한 이 사건 분할계획서(갑 제14호증) 대차대조표에 기재된 대로 분할되지 않았고, 2 분할로 이전되는 재산에 관한 채무만을 부담하거나 순자산가액 범위 내에서 부채를 승계한다는 분할계획서 규정을 위반하였으며, 3 2008. 5. 1. 이전된 것으로 처리된 현금 5,592억 원이 실제로는 분할 종료 후인 2008.5. 26. 승계되는 등 분할기일에 B의 현금이 곧바로 원고에 승계되지 않았으므로, 이 사건 분할은 상법상 중대한 하자가 있어 무효이고 그에 따라서 세법상 비적격 분할이라고 주장한다.

그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 분할이 상법상 무효라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

앞서 살핀 바와 같이 분할계획서 제4의 3)은 '분할로 인하여 이전할 재산과 그 가액'에 대하여 '2008. 4. 30. 현재 공장가액으로 하되, 공인회계사의 검토를 받아 확정한다'고 되어 있고, 원고는 이러한 분할계획서에 따라 2008. 5. 9. 분할 종료 보고서를 공시하면서 '분할 또는 분할합병 전·후의 요약재무정보'에 대하여 상기가액은 2008. 4. 30.의 내부결산 자료를 기준으로 작성한 것임. 확정된 재무제표는 외부 회계법인의 검토 완료 후 재공시할 예정임'이라고 밝혔을 뿐만 아니라 회계법인의 검토 후 2008. 5. 27. 이 사건 현금 5,592억 원의 승계를 포함하여 공시하였다. 이러한 일련의 분할 과정에 비추어 보면 원고가 분할계획서의 대차대조표에 기재된 대로 분할되지 않았다고 하여 이 사건 분할이 무효라고 단정할 수는 없다.

만일, 피고들의 주장대로 원고가 이 사건 분할계획서 대차대조표에 기재된 대로만 분할되어야 한다면, B가 2008. 4. 30. 이후 법인 목적 범위 내의 사업을 영위하여 재무제표가 변경된 사정만으로 이 사건 분할이 무효가 되는 것이므로, B는 이 사건 분할을 위해 2008. 4. 30. 이후 재무제표를 변경할 만한 어떠한 사업도 영위해서는 안되는 불합리한 결과가 발생된다.

피고들은, 원고가 이 사건 분할로 9,600억 원의 채무만을 부담한 반면 현금자산을 이전받지 않았으므로 분할로 인해 이전되는 재산에 관한 채무만을 부담하지 않아 분할계획서 제2의 4)를 위반하였다고 주장하나, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 원고는 B로부터 5,592억 원을 승계하였으므로, 이와 다른 전제에 있는 피고들의 위 주장은 이유 없다. 설령 피고들의 위 주장을 'B가 은행으로부터 대출하여 확보한 현금 중 일부만을 원고가 승계하여 분할계획서를 위반하였다'는 것으로 선해하더라도, 앞서 본 바와 같이 현금은 법인의 계좌로 입금되는 순간 그것이 다른 현금과 혼화되므로 그중 일부만을 승계하였다고 하여 나머지 현금에 관련된 채무가 분할과 무관한 채무라고 단정할 수도 없으므로 피고들의 위 주장도 이유 없다.

피고들은 원고가 순자산가액 범위를 초과하여 차입금 부채를 승계하여 분할 계획서 제4의 3)을 위반하였다고 주장하나, 분할계획서 제4의 3)에서 '총 차입금 중일부(공장 가액으로 이전되는 원고의 순자산가액 범위 내)는 분할신설법인 원고에 승계될 수 있음'이라고 규정한 취지는 원고가 이 사건 분할로 인하여 채무초과 상태에 빠지게 되는 것을 막고자 하는 것으로서, 원고가 이 사건 분할 이후 곧바로 채무초과 상태에 빠지는 것이 아닌 한 단순히 부채총계가 자본총계를 초과하는 사정만으로 위 규정을 위반하였다고 단정하기 어렵다.

더구나 회사의 분할에 상법상 하자가 있는 경우, 이에 대하여 누구나 언제든지 분할의 효력을 다툴 수 있게 하면 단체적 법률관계의 불안정을 초래할 수 있으므로 상법은 별도로 분할무효의 소에 관한 절차 및 요건을 마련하여 분할무효의 소를 제기하여 상법상 분할무효를 주장할 수 있는 주체는 회사의 주주, 이사, 감사, 청산인, 파산 관재인, 분할을 승인하지 아니한 채권자에 한정되고, 소만으로 주장할 수 있으며, 분할 등기일로부터 6월이 지나면 별도의 부존재 사유가 없는 이상 상법상 분할무효를 주장할 수 없도록 규정하고 있다. 따라서 설령 이 사건 분할에 피고들이 주장하는 바와 같은 하자가 있다고 하더라도, 이미 분할무효의 소를 제기할 수 있는 제소기간이 도과되었음이 명백할 뿐만 아니라 피고들은 분할무효를 주장할 수 있는 주체도 아니므로 상법상 이 사건 분할의 무효의 주장을 할 수는 없다(만일 피고들 주장과 같이 이 사건 분할이 상법상 무효에 해당한다면, 원고의 설립이나 부동산 취득도 무효가 되므로 이 사건 처분은 그 전제를 상실하게 될 것이다).

결국 이 사건 분할은 적격분할에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 분할이 적격분할에 해당되지 않는다는 이유로 부과된 이 사건 각 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.