서울고등법원 2017. 1. 19. 선고 2016누66379 판결

원고 재단법인 B(이하 '원고 B'이라 한다)은 1988. 12. 10. 설립되어 불교 포교, 사회복지사업 등을 하는 종교법인이고, 원고 재단법인 A(이하 '원고 A'라고 한다)는 2015. 3. 27. 설립되어 불교 포교, 불교문화에 관한 사업 등을 하는 종교법인이다.

원고 B은 2012. 2. 15. 동두천시 F 토지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 'G요양원'이라는 명칭의 노인요양시설(시설장 H, 이하 'G요양원'이라 한다) 등을 설치하였다. 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다) L은 2012. 12. 1., 참가인 P은 2013. 9. 12., I은 2012. 12. 1., J는 2012. 10. 1., M는 2013. 10. 17., G요양원에 각각 입사하여 요양보호사로 근무하였다(이하 이 사람들을 통틀어 '참가인 등 근로자들'이라 한다).

전국보건의료산업노동조합(이하 '보건의료노조'라 한다)은 전국 보건의료산업에 종사하는 근로자를 가입 대상으로 하여 1998. 3. 9. 설립된 산업별 노동조합이고, 참가인 등 근로자들은 2014. 12. 8. 그 산하 경기지역본부 경기북부지역지부에 가입하였다.

원고 B은 2015. 3. 27. G요양원을 폐업하였고(이하 '이 사건 폐업'이라 한다), 같은 날 참가인 등 근로자들에게 이를 통보하였다. 원고 A는 2015. 3. 27. 설립된 후 2015. 7. 1. 이 사건 부동산에 'Q'이라는 명칭의 노인요양시설(이하 'Q 요양원'이라 한다)을 설치하였는데, 참가인 등 근로자들의 고용을 승계하지는 않았다(이하 '이 사건 고용 제외'라고 한다).

참가인 등 근로자들은 2015. 6. 12.경기지방노동위원회에 이 사건 폐업에 대한 구제신청을 하였고, 경기지방노동위원회는 2015. 8. 6. "이 사건 폐업과 이 사건 고용 제외가 모두 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다."라는 이유로 "원고 A가 2015. 7. 1., 원고 B이 2015. 3. 28. 각각 참가인 등 근로자들에게 행한 해고처분은 부당해고 및 부당노동행위임을 인정한다. 원고 A는 참가인 등 근로자들을 원직에 복직시키고, 원고 B은 2015. 3. 28.부터 2015. 6. 30.까지, 원고 A는 2015. 7. 1. 이후 해고 기간 동안 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라"라는 구제명령을 하였다(이하 '이 사건 구제명령'이라 한다). 원고들은 2015. 9. 16. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2015. 11. 30. 같은 이유로 재심신청을 기각하였다.

관련 법령

인정 사실

G요양원 설치 및 폐업

원고 B은 2010. 12. 26.경 노인복지법상 노인요양시설 등을 설치·운영하기 위해 그 산하에 R(주지 H)를 설치한 뒤, 2012. 2. 15.부터 H을 G요양원의 시설장으로 임명하였다.

참가인 등 근로자들이 각 입사 일자에 작성한 근로계약서의 사용자란에는 '사업장명: (재)S요양원(2013년도부터는 G요양원), 대표자: H'이라고 기재되어 있다(이하 '이 사건 각 계약서'라고 한다).

보건의료노조는 2014. 12.경부터 2015. 3.경까지 6차례에 걸쳐 원고 B과 단체교섭을 진행하였고, 보건의료노조의 주요 요구사항은 다음과 같다.

원고 B은 2014. 12. 1.경 G요양원의 취업규칙 중 정년퇴직에 관한 규정을 아래와 같이 변경하였고(당시 총 근로자 29명 중 참가인 등 근로자들을 제외한 16명의 동의를 받았다), 그 후 2015. 3. 19. 중부지방고용노동청장에게 이를 신고하였다.

원고 B은 2015. 1. 30. 이사회를 개최하여 'R 폐쇄(2015. 2. 1.), G요양원 등 폐업, 원고 A에 이 사건 부동산 증여'라는 안건을 의결하였는데(이하 '이 사건 이사회 의결'이라 한다), 당시 원고 B의 대표인 T의 주요 발언 내용은 다음과 같다.

보건의료노조는 2015. 2. 6. 원고 B에 대하여 아래 내용을 통보하였다.

원고 B은 2015. 3. 13. D에게 변경된 취업규칙을 이유로 2015. 3. 31.(그 정년이 되는 월의 마지막 날)까지 근무할 것을 통보하였고, 이에 참가인 등 근로자들을 대표한 참가인 L은 2015. 3. 24. G요양원 앞에서 약 40분 동안 일방적인 정년 단축을 반대하는 1위 시위를 하였다. 또한 참가인 등 근로자들은 2015. 3. 25.경 중부지방고용노동청 의정부지청에 H, T, U(2012. 12. 20.까지 원고 B의 이사로, 2015. 3. 27.부터 원고 A의 대표자로 각각 등기되었다)를 상대로 임금 체불을 이유로 진정을 제기하였다.<2>

원고 B은 2015. 3. 24.부터 2015. 3. 27.까지 G요양원의 입소자 48명을 다른 시설 등으로 이동 조치하였다. 또한 원고 B은 2015. 3. 25.경 노인복지법 제40조, 노인장기요양보험법 제36조에 따라 동두천시장에게 G요양원 등의 폐업 신고를 하였고(폐업 사유: 원고 B에서 원고 A로의 법인 전환, 폐업 일자: 2015. 3. 27.),<3> 동두천시장은 2015. 3. 27. 이를 수리하였다. 원고 B은 이 사건 폐업을 하기 전까지 참가인 등 근로자들에게 그 사유와 시기 등을 고지하거나 이를 이유로 근로관계가 종료된다는 통보를 한 적은 없다.

원고 A는 2015. 3. 23. 경기도지사로부터 법인설립 허가를 받았고, 이 사건 폐업일인 2015. 3. 27. 그 설기를 마쳤다.

Q요양원 설치 및 폐업

원고 B은 2015. 4. 1. 원고 A에 이 사건 부동산을 증여하고 2015. 4. 23. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 원고 A는 2015. 4. 8. 정관을 변경하여 '노인요양원 등 사회복지시설의 설치 및 시설운영 사업' 등을 목적사업으로 추가하고 2015. 4. 13. 이를 등기하였다.

원고 A는 2015. 7. 1. 이 사건 부동산에 Q요양원을 설치하였고, 같은 날 H과 참가인 등 근로자들을 제외한 G요양원 소속 근로자 21명 중 14명을 고용하였다(참가인 등 근로자들도 Q요양원 채용공고에 응시하였는데 원고 A는 그들을 고용하지 않았고, 2015. 7. 7.부터 2015. 7. 20.까지 요양보호사 3명을 별도로 고용하였다). 또한 원고 A는 2015. 7. 3.부터 2015. 7. 15.까지 G요양원의 폐업을 이유로 이동 조치된 입소자 48명 중 24명을 Q요양원에 다시 입소시켰다.

그 후 원고 A는 2015. 11. 23. 동두천시장에게 Q요양원의 폐업 신고를 하였고(폐업 사유: 원고 A 노인요양원 사업 철수로 인한 Q요양원 폐업), 2015. 11. 23. 이를 이유로 국민연금, 건강보험 등 이른바 4대보험 사업장에서 탈퇴하였다. 또한 원고 A는 2015. 11. 20.부터 2015. 11. 23.까지 당시 Q요양원의 입소자 28명을 다른 시설 등으로 이동 조치하였다.

동두천시장은 2015. 12. 14. Q요양원 폐업 신고를 수리하였다.

기타

원고 B을 참가인 근로자들의 '사용자'로 볼 수 있는지 여부

이 사건 폐업과 이 사건 고용 제외가 부당해고 및 부당노동행위에 해당하는지 여부

부당노동행위가 되는 '위장폐업'이란 기업이 진실한 기업 폐지 의사가 없이, 다만 노동조합의 결성 또는 노동조합 활동을 혐오하고 노동조합을 와해시키기 위한 수단으로서 기업을 해산하고 조합원을 전원 해고한 다음 새로운 기업을 설립하는 등의 방법으로 기업의 실체가 존속하면서 조합원을 배제한 채 기업활동을 계속하는 경우를 말한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누2762 판결 등 참조).

위와 같은 법리를 토대로, 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합해 볼 때, 이 사건 폐업과 이 사건 고용 제외는 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다.

원고 B은 2012. 2. 15.부터 G요양원을 운영해 오다가, 참가인 등 근로자들이 2014. 12. 8. 보건의료노조에 가입한 후 얼마 지나지 않은 2015. 1. 30. 이 사건 이사회 결의를 통해 G요양원을 폐업하기로 결정하였다(당시는 보건의료노조와의 단체교섭을 진행하면서 최저임금 준수, 정년 연장 등의 요구를 받던 때였다). 그 후 원고 B은 참가인 L의 1인 시위(2015. 3. 24.), 참가인 등 근로자들의 진정 제기(2015. 3. 15.) 등이 있자, 단시간 내 폐업 준비를 마치고 노인장기요양보험법 제36조 제1항에 정한 기간도 준수하지 않은 채 전격적으로 폐업 신고(2015. 3. 25.)를 단행하였다.

또한 ① 참가인 등 근로자들 상당수가 구제절차에서 이 사건 폐업 무렵 원고 B 측으로부터 노동조합 탈퇴를 종용하는 말을 들었다는 취지로 진술하였던 점, ② 보건의료노조가 원고 B에 이러한 행위는 부당노동행위이므로 중단해 달라는 내용의 공문을 보내기도 한 점, ③ 이 사건 이사회 의결 당시 T의 발언 내용과 원고 B이 든 이 사건 폐업 사유 등을 보면 원고들은 그 운영 주체를 변경한 다음 동종 사업을 재개할 것을 예정하고 있었던 점, ④ 원고 B은 이 사건 폐업 전까지 참가자 등 근로자들에게 그 사유와 시기 등을 고지하거나 이를 이유로 근로관계가 종료된다는 통보를 한 적이 없는 점(원고 B은 참가인 근로자들의 해고를 피하기 위한 대책을 마련해 둔 것도 아니었다), ⑤ 원고 A는 Q요양원의 운영을 위해 G요양원에서 근무하였던 근로자의 상당수를 다시 고용하였는데, 보건의료노조에 가입한 참가인 등 근로자들에 대하여 모두 고용을 거부하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 폐업의 주된 동기는 원고 B이 참가인 등 근로자들의 보건의료노조 가입과 그 활동을 혐오하는 데 있었다고 봄이 상당하다.

폐업된 G요양원의 실체가 존속하는지 관련하여, ① 신설된 Q요양원은 G요양원과 소재지 및 업종이 동일한 점, ② Q요양원을 설치·운영하는 원고 A는 G요양원의 폐업과 동시에 설립되었고 그 사업 수행을 위한 출자·출연은 전적으로 원고 B에 의해 이루어진 점, ③ 원고 A의 대표자인 U는 과거 원고 B법인의 이사로 근무한 적이 있는 점, ④ 원고 A는 G요양원에 근무하였던 근로자 상당수를 다시 고용하였고 G요양원의 폐업을 이유로 이동 조치된 입소자 상당수를 다시 Q요양원에 입소시킨 점 등에 비추어 볼 때, G요양원과 Q요양원은 그 조직과 운영상의 관련성이 커 실질적으로 동일한 사업체이다.

위장폐업에 따른 부당해고는 그 효력이 부정되므로 원고 B과 참가인 등 근로자들 사이에 여전히 근로관계가 존속되고, 그 근로관계는 원고 B과 목적 사업, 운영 사업체 등이 실질적으로 동일한 원고 A에 승계되어 근로의 계속성이 유지된다고 본다.

위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 폐업과 그 통지는 위장폐업으로 인한 부당노동행위 및 부당해고에 해당하고, 이 사건 고용 제외 또한 부당노동행위 및 부당해고에 해당한다고 할 것이다.

참가인 등 근로자들과 보건의료노조가 구제이익을 갖는지 여부

근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다툴 당시 이미 근로계약관계가 종료하였다면, 근로자로서는 해고기간 중 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있다고 하더라도 이는 임금청구 소송 등 민사소송 절차를 통하여 해결될 수 있으므로 구제이익이 없다고 보아야 하고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두22136 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012두4036 판결 등 참조), 근로자를 해고한 회사가 실질적으로 폐업하여 법인격까지 소멸됨으로써 그 복귀할 사업체의 실체가 없어졌다면, 기업의 존재를 전제로 하여 기업에 있어서의 노사의 대립관계를 유지하는 것을 목적으로 하는 부당노동행위 구제신청의 이익도 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누2762 판결 참조).

그리고 노인장기요양보험법 제36조 제1항은 "장기요양기관의 장은 폐업하거나 휴업하고자 하는 경우 폐업이나 휴업 예정일 전 30일까지 시장 등에게 신고하여야 한다."라는 취지로 규정하면서, 같은 조 제2항에서 장기요양기관의 장의 폐업신고를 접수받은 관할 행정청은 수급자의 권익을 보호하기 위한 조치를 취하였는지 확인하고, 인근지역에 장기요양기관이 없는 경우 등 장기요양급여에 중대한 차질이 우려되는 때에는 장기요양기관의 폐업 또는 휴업 철회를 권고하거나 그 밖의 다른 조치를 강구하도록 규정하고 있으며, 제69조 제1항 제4호에서는 장기요양기관의 장이 폐업하고도 신고하지 않는 등의 신고절차를 위반한 경우에는 500만 원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하여 보면, 장기요양기관이 폐업을 함에 있어서 관할 행정청에의 신고가 요구되기는 하지만 폐업 신고는 관할 행정청에 폐업 사실을 사전에 알려 수급자에 대한 장기요양급여가 차질 없이 계속 이루어지도록 함으로써 수급자의 권익을 보호하기 위한 통지행위일 뿐 관할 행정청이 폐업신고를 수리하여야만 그때서야 장기요양기관의 폐업이 이루어진다고 할 수는 없다. 따라서 장기요양기관이 실질적으로 장기요양사업을 그만 두고 더 이상 장기요양사업을 진행하지 않는다면 관할 행정청에의 신고 여부에 상관 없이 폐업은 이루어졌다고 봄이 상당하다.

그런데 구제이익 유무는 구제신청에 관한 재심판정 시를 기준으로 판단하여야 할 것인데, 참가인 등 근로자들 사이의 근로관계에 있어서 원고 B을 승계한 원고 A는 2015. 11. 23. 동두천시장에게 Q요양원의 폐업 신고를 하였고, 2015. 11. 23. 이를 이유로 국민연금, 건강보험 등 이른바 4대보험 사업장에서 탈퇴하였으며, 2015. 11. 20.부터 2015. 11. 23.까지 당시 오요양원의 입소자 28명을 다른 시설 등으로 이동 조치한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 이러한 인정사실에 의하면 원고 A는 2015. 11. 23. 장기요양기관인 Q요양원을 폐업하였다고 할 것이다.

소결론