서울고등법원 2017. 5. 18. 선고 2016누74349 판결

원고의 주장

관련 법령

식사시간 가산 주 1.(이하 '이 사건 목록표'라 한다)

'영양사 가산은 당해 요양기관에 소속된 상근 영양사수에 따라 산정한다', '영양사수는 환자 식사를 담당하는 전전월 평균 영양사수에 따라 산정한다', '병원급 이상은 2명 이상인 경우에 산정한다'

'영양사 가산, 조리사가산, 선택식단 가산 및 직영가산에 필요한 인력 산정 기준은 다음과 같음, (1) 환자식 제공업무를 주로 담당하는 인력이어야함, (2) 계약직의 경우 근무시간 등 근무 조건이 상근자와 동일하면서 3개월 이상 고용 계약을 체결한 경우에 1인으로 산정함, (3) 시간제, 격일제 근무자 등의 경우는 제외함, (4) 영양사 및 조리사가 16일 이상 장기휴가시 동 기간 동안은 인력산정 대상에서 제외함. 다만, 동 기간동안에 대체인력이 있을 경우는 산정가능함.

인정사실

이 사건 병원에서 2014년 5월에 근무한 영양사는 D, E이고, 2014년 6월부터 같은 해 8월까지 근무한 영양사는 D, H이다. 위 영양사들의 근무현황은 별지 '근무현황' 기재와 같은데, 별지 '근무현황'의 M은 06:30부터 13:00까지(휴게시간 30분), E는 11:30부터 18:00까지(휴게시간 30분), A는 06:30부터 18:00까지(휴게시간 1시간 30분), A0은 06:30부터 17:30까지(휴게시간 1시간 30분)를 의미한다. 한편, D, E, H의 2014. 5.부터 2014. 8.까지 매주 근무현황은 아래 표 기재와 같다.

D, E 및 H가 이 사건 병원과 체결한 근로계약 중 근로시간에 관한 내용은 아래와 같다.

이 사건 병원에서 근무하는 조리사나 행정직 근로자들의 각 소정근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간(시업시각 및 종업시각: 09:00~18:00, 휴게시간: 1시간)이다.

D, E 및 H와 이 사건 병원 행정직 근로자[평일(월~금) 09:00~18:00 근무]의 2014년 월별 실제 근로시간의 합계를 비교한 현황은 아래 표 기재와 같다.

D는 피고의 이 사건 병원에 대한 현지조사기간 중인 2014. 8. 18. 아래와 같은 내용의 사실확인서를 작성하여 보건복지부장관에게 제출하였다.

판단

구 국민건강보험법 제41조 제2항의 위임의 취지에 따라 피고가 제정한 이 사건 목록표와 이 사건 세부사항은 영양사가 일정 수 이상(병원급은 2명 이상)인 경우 식대를 가산하여 요양급여를 청구할 수 있도록 규정하면서, 그와 관련한 영양사의 수는 '상근영양사'를 기준으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 '상근영양사'라 함은 사회통념상 시간제 또는 격일제 근무 영양사와 구별될 정도의 근무를 수행하는 영양사를 의미한다고 보는 것이 타당하다. '상근영양사'인지 또는 '시간제 내지 격일제 영양사'인지는 근무조건(근로시간, 근무일수, 급여, 4대 보험 가입 여부 등), 근무형태, 당해 병원의 특수성, 담당업무의 내용 및 강도, 당해 의료기관 소속 다른 근로자들의 근무수준 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 판단하여야 한다.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 살펴본 관련 규정의 내용과 위 인정사실들, 갑 제17, 28, 29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 영양사는 이 사건 병원의 '상근영양사'에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다.

이 사건 목록표와 이 사건 세부사항이 '상근'이나 '시간제 근무자'의 정의규정을 따로 두고 있지는 않으나, 이 사건 세부사항에서 말하는 '시간제 근무자'는 근로기준법상의 '단시간근로자'와 같은 개념이므로(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두22938 판결 참조), 이 사건 세부사항에서 말하는 '상근'에 해당하는지 여부도 근로기준법 등 관련법령의 내용과 그 입법취지에 비추어 타당한 해석을 도출하여야 할 것이다. 그런데 근로기준법이 '탄력적 근로시간제'(제51조)와 '선택적 근로시간제'(제52조)를 규정하면서 '변형된 근로시간제도'를 명시적으로 인정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 세부사항에서 말하는 '상근'이라는 용어를 '날마다 일정한 시간에 출근하여 정해진 시간 동안 근무함 또는 그런 근무'라는 사전적 의미로만 한정하여 볼 수는 없다(만일 그와 같이 본다면 탄력적 근로시간제와 선택적 근로시간제에 따라 근무하는 근로자를 상근자로 볼 수 없게 되어 불합리하다).

근로시간은 임금과 함께 가장 중요한 근로조건이며, 근로조건에 관한 최초의 법적 논의는 장시간 근로로부터 근로자를 보호하는 데에서 출발하였고, 근로시간에 관한 가장 기본적인 노동법적 규제가 1주 및 1일에 대한 최장근로시간을 설정하는 형태로 나타났던 점에서, 근로기준법 제50조에서 정한 '근로시간'은 기준근로시간에 관하여 규정한 것으로 볼 수 있을 뿐이지 위 규정에서 정한 근로시간(주 40시간)을 충족하여야만 '상근' 근로자에 해당하는 것으로 볼 수는 없다. 이는 이 사건 세부사항이 최대 15일 동안 휴가를 이유로 출근하지 않는 경우에도 식사가산대상인 '상근' 근무자에 해당하는 것으로 규정하고 있는데, 이 경우 1주일 동안 단 하루도 근로를 제공하지 않는 주(週)가 있게 됨에도 상근성이 부정되지 않는다는 점에서도 그러하다.

이 사건 세부사항은 '계약직의 경우 근무시간 등 근무조건이 상근자와 동일하면서 3개월 이상 고용계약을 체결한 경우에 1인으로 산정하고, 시간제와 격일제는 제외함'이라고 정하고 있다. 이 사건 병원에 E는 2012. 2. 13. 계약직 영양사로 입사하여 2013. 3. 1. 정규직 영양사가 되었고, D는 2013. 8. 1. 계약직 영양사로 입사하여 2014. 8. 1. 정규직 영양사가 되었으며, H는 2014. 5. 28. 계약직 영양사로 입사하여 2015. 6. 1. 정규직 영양사가 되었다. 그런데 E, D, H가 계약직 영양사로서 근무하던 기간 동안의 근무조건(소정근로시간이 주 40시간이었다)은 같은 기간 동안 정규직 영양사로서 근무한 사람들의 근무조건이나 위 사람들이 정규직 영양사가 된 이후의 근무조건과도 동일하였으며 계약기간도 3개월 이상이었던 점에서, E, D, H가 이 사건 병원에서 계약직 영양사로서 근무하던 기간 동안의 근무형태도 이 사건 세부사항이 정하고 있는 식사가산을 위한 영양사 인력산정기준에 부합한다(위 사람들의 소정근로시간이 주 40시간이었던 점에서 '시간제'나 '격일제'형태로 근무하였다고 볼 수 없다).

피고는 입원 환자식 인력 현황에 변경이 있는 경우 '입원 환자식 운영 현황 통보서'(을 제3호증)를 제출하도록 하고 있다. 그런데 위 통보서 앞면에는 '근무형태(정규직, 계약직, 대체인력)'에 관하여 기재하도록 하면서, 위 통보서 뒷면에는 영양사 산정기준에 관하여 이 사건 세부사항과 동일한 내용이 있을 뿐이다. 그럼에도 이 사건 세부사항에 규정된 '상근'의 개념을 피고 주장과 같이 해석하는 것은 이 사건 세부사항에 규정된 '상근'의 개념이 명확하지 않음으로 인한 불이익을 원고에게만 귀속시키는 것이어서 현저하게 부당하다.

이 사건 영양사는 이 사건 병원과 1일 8시간, 1주 40시간을 소정근로시간으로 하는 근로계약을 체결하였고, 이와 같은 근로시간은 이 사건 병원에서 근무하는 다른 근로자들(영양사 H, 조리사, 행정직 근로자)의 소정근로시간과 일치한다. 비록 이 사건 영양사가 이 사건 병원에서 다른 근로자들과 달리 근무시간을 탄력적으로 근무하여 일별·주별 근무시간이 일정하지는 않았으나, "근무시간=남은 일수[매달 일수 -(공휴일 +토·일요일)]×1일 8시간 근무"방식으로 근무시간을 정한 것이므로 실질적으로는 이 사건 병원의 다른 근로자들(영양사 H, 조리사, 행정직 근로자)과 소정근로시간에 있어 차이가 있었다고 볼 수 없다. 또한 실제 근로시간에 있어서도 이 사건 영양사의 실제 근로시간이 피고가 상근 영양사로 인정한 H나 이 사건 병원에서 정규진료시간(평일 09:00~18:00)에 근무하는 행정직 근로자의 월별 실제 근로시간과 비슷한 수준이었다.

피고는 "H의 경우 이 사건 영양사와 마찬가지로 탄력근무형태의 시간제 근무자로서 상근자가 아니어서 비교대상 상근자로 볼 수 없다."고 주장한다. 그러나 H의 근무시간이 탄력적이었다는 이유만으로 H를 시간제 근로자에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 피고는 H가 이 사건 병원에 입사한 2014. 5. 28.부터 H를 이 사건 병원에서 상근하는 영양사로 보고 선택식단가산금 등을 지급하였던 점에서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다(피고는 "피고가 2014. 8. 18.부터 같은 달 23일까지 실시하였던 현지조사는 조사대상기간이 2011. 6. 1.부터 2014. 5. 31.까지여서 이 사건 병원에 2014. 5. 28.에 입사한 H가 상근영양사에 해당하는지 여부는 조사대상조차 되지 않았고, 원고가 신고한 바에 따라 선택식단가산금 등을 지급한 것이지 피고가 H를 상근 영양사로 보았던 것은 아니다."라고 주장하나, 피고가 위 현지실사의 조사대상기간 후인 2014. 6. 1.부터 같은 해 8. 31.까지를 포함하여 이 사건 처분을 하였던 점에서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다). 또한 피고는 "상근영양사인지 여부는 주 5일, 하루 9시간 근무한 F리조트 소속 영양사들을 비교대상으로 판단하여야 한다."고 주장하나, F리조트 소속 영양사들은 이 사건 병원과 근로계약을 맺은 영양사가 아니어서 비교대상이 될 수 없으므로 피고의 위 주장은 옳지 않다.

소결론