서울고등법원 2018. 1. 24. 선고 2017나18615 판결

사건의 경과

원고는 D 주식회사(이하 아래에서 보는 바와 같이 회생계획에 의하여 분할되기 전의 회사만을 "D"라 한다)를 상대로 이 사건 소를 제기하여 "임금 284,593,332원 및 그 지연손해금"의 지급을 구하였다. 제1심 계속 중 D에 대한 회생절차가 개시되어 D의 소송절차를 관리인이 수계하였고, 제1심 법원은 2012. 4. 26. "178,958,345원 및 그 지연손해금"의 지급을 명하는 원고 일부 승소판결을 하였으며, 이에 위 관리인만이 불복하여 항소하였다.

한편 제1심 계속 중 인가된 회생계획에 따라 D에서 피고인수참가인 I 주식회사(이하 "피고인수참가인 I"이라 한다)와 피고인수참가인 R 주식회사(D 주식회사에서 J 주식회사로, 다시 현재의 상호로 순차 변경되었는데, 이하 "피고인수참가인 R"라고만 한다)가 각 분할 신설되었고, 분할 후 존속회사의 상호가 G 주식회사로 변경되었다(이하 분할 후 존속회사만을 가리켜 "G"이라 한다).

환송 전 당심에서 원고는 2012. 10. 30. 피고인수참가인들로 하여금 G 관리인의 소송을 인수할 것을 구하는 인수신청을 하였는데, 이 법원은 2013. 1. 27. "피고인수참가인 I이 9,305,833원 및 그 지연손해금 청구 부분을, 피고인수참가인 R가 16,106,251원 및 그 지연손해금 청구 부분을 각 인수"할 것을 명하는 내용의 교환적 일부 인수결정을 하였다(이하 "종전 인수결정"이라 한다). 그리고 이 법원은 종전 인수결정에 기초하여 원고가 총 청구금액 284,593,332원을 'G 관리인에 대하여 259,181,248원, 피고 인수참가인 I에 대하여 9,305,833원, 피고 인수참가인 R에 대하여 16,106,251원'으로 분할 청구(284,593,332원 = 259,181,248원 +9,305,833원 + 16,106,251원)한다는 전제에서(원고가 청구취지를 그와 같이 변경하지는 않았다), 2013. 5. 24. "G 관리인에 대하여 903,395원, 피고인수참가인 I에 대하여 54,751원, 피고인수참가인 R에 대하여 94,761원 및 위 각 돈에 대하여 2011. 6. 1.부터 2013. 5. 24.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금"의 지급을 명하는 원고 일부 승소판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고는 G의 관리인 및 피고인수참가인들을 상대로, G의 관리인은 원고를 상대로 각 상고하였다.

대법원은 2017. 5. 31. 1 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응해야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 받은 수입을 공제하여서는 안 된다는 취지에서 환송 전 판결의 원고 패소 부분 중 중간수입 공제 부분만을 파기하여 환송하고, 2 월 임금 산정방식과 액수에 관한 사실인정 및 공제될 중간수입 범위에 관한 상고이유를 토대로 한 원고의 나머지 상고를 기각하며, 3 무효인 전적명령 기간 동안의 임금지급 발생, 개별 임금 항목, 회생계획에 의한 G의 채무 일부 면제 또는 연대책임 면제에 관한 상고이유를 주장한 G 관리인의 상고를 기각하는 판결을 선고하였다(이하 "환송판결"이라 한다).

G은 상고심 계속 중 파산선고를 받았고, 환송 후 당심에서 G 관리인의 소송절차를 파산관재인인 피고가 수계하였다. 원고는 2017. 10. 27. 이 법원에 종전 인수결정에 대한 항고를 제기하는 한편, 2017. 12. 5. 원고에게 "피고와 피고인수참가인들이 연대하여 26,034,040원 및 이에 대한 지연손해금"을 지급할 것을 구하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였다. 이 법원은 2017. 12. 6. 원고의 항고를 받아들여 재도고안으로 종전 인수결정 중 원고 패소 부분을 취소하고, 피고를 위하여 피고인수참가인들에 대하여 위와 같이 2017. 12. 5.자로 변경된 청구에 관하여 이 사건 소송을 추가적으로 인수할 것을 명하는 내용의 추가적 인수결정을 하였다.

이 법원의 심판 범위

위 환송판결에 따라 환송 전 판결 중 원고 승소 부분, 즉 "G 관리인은 903,395원, 피고인수참가인 I은 54,751원, 피고인수참가인 R는 94,761원 및 위 각 돈에 대하여 2011. 6. 1.부터 2013. 5. 24.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금"을 지급할 것을 구하는 부분이 확정되었으므로, 이는 환송 후 당심의 심판 범위에서 제외된다.

그리고 원고는 환송 후 당심에서 위와 같이 확정된 부분을 포함한 일부 청구 부분을 환송 후 당심의 청구에서 제외한다는 취지로 위 2017. 12. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청을 하였다.

나아가 환송 전 당심에서 교환적 일부 인수취지의 종전 인수결정에 따라 별도의 청구취지 변경 없이 원고가 피고, 피고인수참가인별로 분할 청구한 것으로 보아 환송전 판결을 선고하였고, 상고심에서 위 분할 청구 부분의 당부에 관한 판단을 하지 않은 상태에서(다만 방론으로 피고, 피고인수참가인들이 연대책임을 지는 것이 타당하다고 판시하였다) 원고 패소 부분 중 중간수입 공제 부분을 파기하는 취지의 환송판결을 선고하였으며, 환송 후 당심에서 종전 인수결정을 취소하고 추가적 인수취지로 새로이 인수결정을 하였으므로, 피고와 피고인수참가인들이 환송판결에서 확정된 부분을 제외한 나머지 청구에 관하여 연대책임을 지는지 여부는 아직 확정되지 않은 상태이다.

그러므로 환송 후 당심의 심판 범위는 환송판결에서 파기된 원고 패소 부분 중 중간수입 공제 부분으로서 원고가 2017. 12. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의해 구하는 청구의 한도 내의 것이 된다.

당사자들의 지위 D는 회사를 분할하기 전에는 자동차판매 부문, 건설 부문, 본사관리 부문으로 조직되어 있었고, 그 중 자동차판매 부문은 다시 직영승용판매 부문, 대리점판매 부문, 트럭판매 부문, 버스판매 부문, 수입차판매 부문 등으로 구성되어 있었으며, 원고는 위 대리점판매 부문에 차장으로 근무하고 있었다.

D의 회사분할 D는 자동차판매 부문 중 직영승용판매 부문의 적자가 누적되자, 2006. 9. 29. 임시주주총회를 개최하여 당시 수익이 가장 낮았던 직영승용판매 부문과 수익이 가장 높았던 대리점판매 부문 중 특판 부문을 분할하여 F 주식회사(이하 "신설회사"라고 한다)를 설립하기로 결의하고, 2006. 10. 1. 신설회사를 설립하여 곧 회사분할등기를 마쳤다.

원고에 대한 전적명령 위 회사분할 이후 2007. 5. 16. 원고에 대하여 원고의 동의 없이 D는 퇴직인사명령을, 신설회사는 채용인사발령을 내렸다(이하 위 퇴직인사명령 및 채용인사발령을 "이 사건 전적명령"이라고 한다).

사용자지위확인판결 및 원고의 복직

원고를 포함한 D 소속의 근로자들은 2010. 10. 8. D를 상대로 이 사건 전적명령이 무효임을 이유로 하여 인천지방법원 2010가합17877호로 사용자지위확인의 소를 제기하였다. 위 법원은 2011. 4. 28. 원고에 대하여 이 사건 전적명령은 동일기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달리 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적으로 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것임을 전제로, D가 원고로부터 별도의 전적명령에 대한 동의를 받았다는 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 달리 근로자들의 동의를 얻지 않고 일방적으로 신설회사로 전적시키는 관행이 규범적인 사실로서 명확히 승인되었거나 사실상의 제도로서 확립되어 있다는 점을 인정할 만한 증거도 없다는 이유로 원고의 동의 없이 이루어진 이 사건 전적명령은 무효라고 판단하면서 D가 원고의 사용자임을 확인한다는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

이에 D는 2011. 6. 1. 원고를 복직시켰다.

회생절차개시결정 및 회생계획에 따른 회사분할

이 사건 소송 계속 중이던 2011. 8. 10. D에 대하여 서울중앙지방법원 2011회합105호로 회생절차가 개시되었고, 같은 날 대표이사 E이, 2013. 2. 7. 대표이사 H이 순차 그 관리인으로 법률상 간주되었다.

위 회생법원은 2011. 12. 9. D에 대한 회생계획 인가결정을 하였고, 2012. 2. 10. 위 인가결정이 확정되었다. 인가된 회생계획에 따라 D의 사업부문 중 건설사업부문과 버스판매사업부문이 각 분리되어 건설회사인 피고인수참가인 I과 버스판매회사인 피고인수참가인 R가 각 분할 신설되었고, 분할 후 존속회사의 상호가 G로 변경되었다.

한편 위 회생계획은 1 위 회사 분할에 따라 각 분할 신설회사에게 귀속 사업부문과 관련한 자산과 부채가 이전되고, 분할 신설회사들은 분할 전 회사의 채무 중에서 위와 같이 이전받은 채무만을 부담하며, 이전되지 아니하는 다른 채무에 대하여 연대하여 변제할 책임을 지지 아니하고, 분할 후 존속회사도 분할 신설회사에 이전된 채무에 대해 연대하여 변제할 책임을 지지 않기로 정하였다. 또한 위 회생계획은 2 원고가 이 사건 소송에서 주장하는 임금채권을 위 회사 분할에 따라 각 분할 신설회사에 이전되는 부채 중 '이의 있는 미확정채무'로 분류하여 그 중 5.2%를 피고인수참가인 I이, 9.0%를 피고인수참가인 R가, 나머지 85.8%를 분할 후 존속회사인 G이 각 부담하는 것으로 정하였다.

G의 파산 등 그 후 위 회생법원은 2014. 8. 7. G에 대한 회생절차 폐지를 결정하였고, 2014. 8. 22. G에 대한 파산선고를 하고 파산관재인으로 Q를 선임하였다. G의 파산관재인인 피고는 환송 후 당심에서 G의 소송절차를 수계하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제6, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 임금지급의무의 발생에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고는 피고와 피고인수참가인들을 상대로 이 사건 전적명령이 무효임을 이유로 이 사건 전적명령에 따라 D에 근무하지 못한 기간의 임금 지급을 구한다.

이에 대하여 피고는 원고가 이 사건 전적명령에 따라 D의 근로자로서 계열회사인 신설회사에서 근무하면서 D와 같은 급여체계의 임금을 받았으므로, 이는 전출에 해당하거나 D로부터 임금을 받은 것과 마찬가지이므로 다시 D에 대하여 임금을 청구할 수 없다고 주장한다.

판단

앞서 본 인정사실에 의하면, 원고들에 대한 인천지방법원 2010가합17877호 사용자지위 확인판결에서 설시하는 바와 같이 이 사건 전적명령은 무효이어서 이 사건 전적명령 당시부터 원고가 D에 복직할 때까지 D가 여전히 원고의 사용자인데도, 원고는 이 사건 전적명령으로 말미암아 원고의 의사에 반하여 D와의 근로관계가 사실상 종료되어 D에 근로제공을 하지 못하였으며 그 대신에 신설회사에 근로를 제공하고 임금을 받게 되었음을 알 수 있으므로, 비록 신설회사가 D의 권리의무관계를 포괄적으로 승계하였다고 하더라도 이 사건 전적명령을 근로자와 원기업의 근로계약관계가 존속함을 전제로 하는 전출로는 볼 수 없을 뿐 아니라, 신설회사와 D는 별개의 법인격을 가진 회사이어서 신설회사에 대한 근로 제공과 임금 수령을 D에 대한 그것과 같이 볼 수 없다. 이는 신설회사와 D의 급여체계가 동일하다고 하더라도 마찬가지이다.

따라서 원고가 D의 귀책사유, 즉 무효인 이 사건 전적명령으로 말미암아 이 사건 전적명령 당시부터 D에 복직할 때까지 D에 근로를 제공하지 못하였으므로, 피고와 피고인수참가인들은 원고에게 민법 제538조 제1항에 의하여 원고들이 이 사건 전적명령에 따라 D에 근무하지 못한 기간에 해당하는 임금을 지급할 의무가 있다.

임금지급의 대상기간

앞서 본 바와 같이 D가 2007. 5. 16. 원고에 대하여 퇴직인사명령을 하였다가 그 후 2011. 6. 1. 원고들을 복직시켰으므로, 피고와 피고인수참가인들이 원고들에게 임금을 지급하여야 할 기간은 위 각 퇴직인사명령을 한 날부터 원고들이 각 D에 복직한 날의 전날인 2011. 5. 31.까지이다.

그런데 원고의 위 임금채권은 근로기준법 제49조에 따라 그 소멸시효기간이 3년이고, 이 사건 소는 2011. 6. 14. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 원고의 임금채권 중 2008. 6. 14. 이전에 그 지급일이 도래한 부분은 소멸시효 기간이 경과하였다. 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다.

이에 대하여 원고는, 이 사건 소 제기 이전에 D를 상대로 사용자지위확인의 소를 제기하여 소멸시효를 중단시켰다고 재항변한다. 살피건대, 원고가 2010. 10. 8. D를 상대로 이 사건 전적명령이 무효임을 이유로 한 사용자지위확인의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었음은 앞서 본 바와 같고, 위와 같은 소송은 원고의 D에 대한 자신의 임금채권 발생에 관한 기본적 법률관계의 확인을 구하는 청구로서 위임금채권의 실현수단이므로 그 시효중단사유의 하나인 재판상 청구에 해당한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결 등 참조). 따라서 원고의 위 임금채권 중 2007. 10. 8. 이후에 지급일이 도래한 부분은 소멸시효가 중단되었다 할 것이므로, 원고의 재항변은 그 부분에 한하여 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다. 피고인수참가인 R는 원고가 D를 상대로 제기한 위 사용자지위 확인의 소의 판결이 2011. 4. 28. 선고되어 그 무렵 확정되었고, 그 때부터 소멸시효가 진행되어 피고인수 참가인 R에 대하여 청구취지를 확장한 2017. 8. 17. 무렵에는 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 살피건대, 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효기간은 10년이고(민법 제165조 제1항), 원고가 위 사용자지위 확인 판결을 선고받아 확정될 무렵인 2011. 4. 28.경부터 아직 10년이 경과하지 않았음은 역수상 명백하다. 따라서 피고인수참가인 J의 위 항변은 이유 없다.

한편 을 제2호증의 2(임금규정)의 기재에 의하면, 급여의 계산 기간은 당해 월 1일부터 말일까지로 하고, 그 지급일은 당월 25일인 사실이 인정되므로, 결국 2007. 10. 1. 이후의 기간에 대한 임금채권은 아직 소멸시효가 완성되지 않았다.

따라서 원고가 임금을 받을 수 있는 기간은, 원고가 퇴직 인사명령을 받은 2007. 5. 16. 이후로서 아직 소멸시효가 완성되지 않은 2007. 10. 1.부터 복직일 전날인 2011. 5. 31.까지의 기간이다.

미지급 평균 월 임금의 산정 방식 및 그 액수

산정 방식에 관한 판단

원고는 제1심법원의 제2차 변론준비기일에서 자신이 이 사건 전적명령으로 퇴직하기 전 1년간의 총임금(이하 "퇴직 전 1년간의 총임금"이라 한다)을 12개월로 나눈 금액이 5,865,953원(= 70,391,437원 ÷ 12)이고 그 퇴직 이후에도 매달 같은 액수의 임금을 받을 수 있었다고 주장하였고, 이에 대하여 피고가 위 임금액 자체는 다투지 않겠다고 진술하였으므로, 위 퇴직 이후 원고의 월 임금을 산정하는 방식 및 그 액수에 관하여는 재판상 자백이 성립하였다.

그러나 을 제1호증의 1, 2, 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고는 위 자백이 성립되기 이전에 제출한 2011. 8. 13.자 준비서면에서 D와 신설회사는 급여체계가 같아 이 사건 전적명령이 없었더라면 D로부터 받았을 임금과 신설회사에서 받은 임금 간의 차액은 존재하지 않는다고 주장하여 월 임금 산정 방식 및 그 액수에 관하여 명시적으로 다투고 있었던 점, 2 원고가 주장하는 퇴직 전 1년간의 총임금에는 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 전적명령이 없었더라도 D로부터 받았을 것이라고 보기 어려운 특별시상금, 자기계발비, 성과급(주식 포함), 세금환불금 등의 항목이 포함된 점, 3 원고가 주장하는 퇴직 전 1년간의 총임금에 위 항목 등이 포함된 것은 피고가 D의 급여 대장만 조사해보면 쉽게 알 수 있는 점 등을 종합하면, 피고의 위 자백은 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것이라고 봄이 타당하므로, 피고가 2012. 1. 26. 제1심법원의 제1차 변론기일에서 위 자백의 취소 의사표시가 담긴 2012. 1. 18.자 준비서면을 진술함으로써 적법하게 취소되었다.

한편 이 사건 전적명령이 없었을 경우 원고가 D로부터 받을 수 있었던 위 퇴직 이후의 원고의 월 임금을 산정하는 방식에 관하여는 원고가 퇴직 전 1년간의 총임금에 아래에서 보는 바와 같이 일부 급여항목을 포함할지, 제외할지에 대하여 다툼이 있는 것을 제외하고는, 원고가 퇴직 전 1년간의 총임금을 12개월로 나누어 평균 월 임금을 산정한 다음 이를 기준으로 이 사건 전적명령으로 원고가 D에 근무하지 못한 기간에 해당하는 원고의 미지급임금을 산정한다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 퇴직 후 원고의 평균 월 임금은 이와 같은 방식으로 산정한다.

퇴직 전 1년간의 총임금 산정

을 제1호증의 1, 2, 5의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, D로부터 퇴직 전 1년간의 총임금으로 별지 표의 기재와 같이, 원고가 2006. 5.부터 2007. 4.까지 합계 70,391,437원의 총임금을 각 받은 사실, 한편 퇴직 전 1년간의 총임금에는 원고와 피고 사이에 다툼이 있는 급여항목으로, 원고의 경우 특별지원금1 합계 618,936원, 중고학자금 합계 1,194,300원, 대학학자금 합계 1,563,000원, 특별시상금 합계 1,050,000원, 자기계발비 합계 600,000원, 격려금 합계 4,281,200원, 세금환불금 2,260,230원이 포함된 사실을 인정할 수 있다.

위 다툼이 있는 각 항목이 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함되어야 할지, 제외되어야 할지와 관련하여 원고는 이 사건 전적명령 이후에도 D로부터 이를 받을 수 있었을 것임을 전제로 위 각 항목을 모두 포함하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 전적명령이 없었더라도 원고가 D로부터 이를 받을 수 없었을 것이라고 주장하므로, 아래에서 항목별로 살펴본다.

중고 및 대학학자금

인정사실 1 D의 단체협약 제97조에는 3년 이상 근속한 조합원의 자녀가 중고등학교에 재학 중인 경우 입학금, 등록금 및 육성회비 전액을 지급하고, 대학에 재학 중인 경우 입학금, 등록금의 1/2을 지급하되 영수증이 제출되면 이를 지급한다고 규정되어 있다. 2 원고는 자녀인 K의 L대학교 2007년도 2학기 등록금과 2008년도 1, 2학기 등록금을, M의 2008년부터 2010년까지의 중학교 교육비 합을, 2011년도 고등학교 교육비 등을 냈다. 3 L대학교의 1학기는 3월부터 8월까지, 2학기는 9월부터 다음 년도 2월까지의 기간으로 정하여진다. [인정 근거] 갑 제8호증의 1 내지 8, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (나) 판단 위 인정사실에 의하면, 원고는 자녀의 2007년도 2학기부터 2008년도 2학기까지의 대학등록금 및 2008년부터 2011년까지의 중고학자금을 납부하여 단체협약에서 정한 중고 및 대학학자금 지급요건을 충족하고 있는바, 이 사건 전적명령이 없었더라면 위 미지급임금 산정의 대상기간 중 원고는 2007. 10. 1.부터 2009. 2. 28.까지는 중고 및 대학학자금을, 2009. 3. 1.부터 2011. 5. 31.까지는 중고학자금을 D로부터 계속 받았을 것이므로, 위 각 기간에 맞추어 퇴직 전 1년간의 총임금에 중고 및 대학학자금의 포함 여부를 정하여야 한다. 따라서 원고의 2007. 10. 1.부터 2009. 2. 28.까지의 평균 월 임금을 산정할 시에는 퇴직 전 1년간의 총임금에 중고 및 대학학자금을 포함하여 산정하고, 2009. 3. 1.부터 2011. 5. 31.까지의 평균 월 임금을 산정할 시에는 퇴직 전 1년간의 총임금에 중고학자금만을 포함하여 산정하여야 한다.

특별지원금1

인정사실 1 D는 2004. 12.경 D 우리사주조합과 사이에 우리사주조합원들이 대출받은 금원으로 조합기금을 조성하되 기금조성과 관련하여 발생하는 비용을 D가 지원하기로 하는 약정을 체결하고, 2004. 12. 20.경 관리직협의회, 서비스노동조합, 영업직노사협의회 대표들과 사이에 D 직원들이 대출을 받아 우리사주조합기금을 출연하되, D는 대출금 이자를 전액 부담하기로 합의하였다. 2 D는 위 약정 및 합의에 따라 원고를 포함하여 우리사주조합기금을 출연한 직원들에게 대출금에 대한 이자를 급여 항목 상 '특별지원금1'로 지급하여 왔다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 1, 2, 5, 을 제22, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (나) 판단 위 인정사실에 의하면, 특별지원금1은 D가 D 우리사주조합과의 약정에 따라 우리사주조합기금을 출연한 직원들에게 정기적·계속적으로 지급하여 온 것으로서 단체협약으로 D에 그 지급 의무가 지워져 있는 것이라고 할 것인바, 이 사건 전적명령이 없었더라면 원고는 D로부터 특별지원금1을 받았을 것이므로, 특별지원금1 항목은 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함되어야 한다.

특별시상금 및 자기계발비

인정사실 1 D는 관리직협의회와의 합의로 2004년부터 2010년까지 관리직 승격자 CDP 과정(이하 'CDP 과정'이라 한다)을 시행하였다. 2 2006. 8. 1.부터 2007. 7. 31.까지 시행된 2006년 CDP 과정의 경우, 프로그램으로 영업관리자 양성·신사업·어학연수의 세 가지를 마련하였는데, 이 중 영업관리자 양성 과정의 경우 대상자인 소속 직원이 일정한 실적을 올리는 경우 판매수당을 대당 20만 원씩 지급하고, 또한 위 직원이 자기계발에 관련한 비용을 지출하고 영수증을 첨부하는 경우 월 10만 원을 한도로 하여 자기계발비를 지급하기로 하였다. 3 원고는 2006. 8. 9. 2006년 CDP 과정 중 영업관리자 양성 프로그램 대상자로 선정되어 같은 달 10일자로 인사팀(CDP) 충남본부로 파견되었다. 4 2009. 8. 1.부터 2010. 7. 31.까지 시행된 2009년 CDP 과정의 경우, 프로그램으로 신차영업·BTI 영업활동 지원·Whole-Refresh 휴가·건설 분양대행의 네 가지를 마련하였는데, 이 중 신차영업의 경우에만 판매 우수자 포상으로서 판매수당을 지급하고, 자기계발비는 전혀 지원하지 않는 것으로 정하였다. [인정 근거] 을 제9 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (나) 판단 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 CDP 과정은 2004년부터 2010년까지 한시적으로 시행되었다는 점, CDP 과정 참여는 정기적인 것이 아니라 4년 이상의 기간을 두고 비정기적으로 이루어져 원고가 2006년 CDP 과정의 대상자로 선정되었다 하여 이후에 같은 과정의 대상자로 선정될 것이라고 단정할 수 없는 점, 2 2006년 CDP 과정의 경우 영업관리자 양성 프로그램 대상자 중 실제로 비용을 지출한 자 및 판매 실적이 있는 자에 한하여 자기계발비 및 특별시상금이 지급되었던 점, 3 CDP 과정의 구체적인 내용은 매년 변경되어 2009년 CDP 과정의 경우에는 자기계발비가 일절 지원되지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 특별시상금과 자기계발비는 CDP 과정에 참여한 소속 직원들에게 실비변상 또는 인센티브 차원에서 지급된 돈이므로, 원고가 퇴직 전 1년간 CDP 과정에 참여하여 특별시상금과 자기계발비를 받았다는 사정만으로는 이 사건 전적명령이 없었더라면 원고가 다시 CDP 과정에 참여하거나 그 과정에서 특별시상금이나 자기계발비를 받을 수 있었으리라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 특별시상금 및 자기계발비는 원고의 퇴직 전 1년간 총임금에서 제외되어야 한다.

격려금 및 성과급(주식 포함)

D가 관리직 협의회와의 임금 인상 합의에 따라 원고를 포함한 소속 직원들에게 인센티브 차원에서 격려금 및 성과급(주식 포함)을 지급하였고, 2008. 1. 14. 성과급(주식)을, 2008. 1. 15. 성과급을 각 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증의 2, 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 원고는 이 사건 전적명령이 없었다면 2008. 1. 14.과 같은 달 15일경 D로부터 성과급(주식 포함)을 지급받았을 것이므로, 원고의 경우 위 미지급임금 산정의 대상기간 중 2007. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지의 평균 월 임금을 산정할 때에는 퇴직 전 1년간의 총임금에 격려금 및 성과급(주식 포함) 항목을 포함하여 산정함이 타당하다.

그 밖에 원고는 D가 2009년 이후에도 소속 직원들에게 격려금 및 성과급(주식 포함)을 지급하였음을 전제로 2009년부터의 평균 월 임금을 산정할 때에도 퇴직 전 1년간의 총임금에 격려금 및 성과급(주식 포함) 항목이 포함되어야 한다고 주장하나, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

세금환불금 세금환불금은 근로기준법상 임금 전액 지급의 원칙에 따라 D가 근로자에게 지급하여야 할 임금 중 일부를 세금 원천징수라는 이유로 지급하지 않는 대신 국가 또는 지방자치단체에 세금 명목으로 납부하였다가 연말정산을 통하여 과오납 부분을 환수받아 이를 다시 근로자에게 돌려주는 돈인 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 여기에다 앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고가 평균 월 임금 산정의 기초로 삼은 퇴직 전 1년간의 총임금 중에는 매달 원천징수된 세액이 모두 포함되어 있어 퇴직 전 1년간의 총임금에 세금환불금을 별도로 포함하는 것은 그 금액 상당을 이중으로 포함하는 결과가 되는 점, 세금환불금은 연말 정산을 통해 과오납 부분이 확인되는 경우에만 발생하는 것이어서 언제나 인정되는 돈이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전적명령이 없었더라면 원고가 언제나 연말 정산을 통해 세금환불금을 받았으리라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 세금환불금은 퇴직 전 1년간의 총임금에서 제외되어야 한다.

계산 원고가 수령한 퇴직 전 1년간 총임금에서 위 항목별 판단에 따라 일부 항목을 제외하고, 위 미지급임금 산정 대상기간의 월 평균 임금을 산정하는데 실제로 적용할 총임금을 계산하면, 아래 표 기재와 같이 위 미지급임금 산정의 대상기간(2007. 10. 1. ~ 2011. 5. 31.) 중 1 2007. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지는 퇴직 전 1년간 총임금에서 특별시상금, 자기계발비, 세금환불금 항목을 제외한 66,481,207원, 2 2009. 1. 1.부터 2009. 2. 28.까지는 위 공제 항목에 더하여 격려금 항목까지 제외한 62,200,007원, 3 2009. 3. 1.부터 2011. 5. 31.까지는 지금까지의 공제 항목에 더하여 대학학자금까지 제외한 60,637,007원이 된다.

미지급 평균 월 임금의 계산 위 각 총임금을 기준으로 원고의 미지급임금 산정 대상기간별 미지급 평균 월 임금을 계산하면, 1 2007. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지는 5,540,100원(= 66,481,207원 ÷ 12), 2 2009. 1. 1.부터 2009. 2. 28.까지는 5,183,333원(= 62,200,007원 ÷ 12), 3 2009. 3. 1.부터 2011. 5. 31.까지는 5,053,083원(= 60,637,007원 ÷ 12)이 된다.

미지급 임금의 계산 원고의 미지급 임금을 각 평균 월 임금에다 해당 미지급 기간을 곱하는 방식으로 계산하면, 그 금액은 229,901,407원[= 5,540,100원 × 15개월(2007. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지) + 5,183,333원 × 2개월(2009. 1. 1.부터 2009. 2. 28.까지) + 5,053,083 × 27개월(2009. 3. 1.부터 2011. 5. 31.까지)]이 된다.

중간수입의 공제

중간수입 공제의 범위

당사자들의 주장

원고는 미지급임금에서 원고가 이 사건 전적 이후에 신설회사로부터 지급받은 임금을 중간수입으로 공제하되, 근로기준법 제46조에서 정하는 휴업수당의 한도 내에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없으므로, 원고가 D에 계속 근무하였더라면 받을 수 있는 임금액의 70%를 초과하는 범위 내에서 중간수입으로 공제해야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 부당전적이 무효인 경우에는 부당해고와는 달리 신설회사로부터 수령한 임금 전액을 중간수입으로 공제해야 한다고 주장한다.

판단

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 근로를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있는 것처럼, 전적이 무효인 경우에도 근로자와 전적 전 회사와의 근로관계는 존속하고 근로자가 전적 전 회사에 대하여 근로를 제공하지 못한 것은 전적 전 회사의 귀책사유로 인한 것이므로 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 전적 전 회사에게 부당 전적된 기간의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 따라 이를 전적 전 회사에 상환할 의무가 있다. 또한, 근로자가 해고기간에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입, 소위 중간수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익으로, 사용자가 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 이를 공제할 수 있는 것처럼, 근로자가 부당 전적된 기간 동안 전적 후 회사에게 근로를 제공하여 얻은 수입 역시 전적 전 회사에 대하여 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이므로, 전적 전 회사가

따라서 원고가 신설회사로부터 받은 임금 전액을 중간수입으로 공제해야 한다.

중간수입의 공제

다툼 없는 사실, 을 제29, 31호증의 각 기재, 환송 전 당심의 대전세무서장에 대한 사실조회회신 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2007. 5. 16.부터 2011. 5. 31.까지 신설회사에 근무한 대가로 발생한 근로소득으로 관할 세무서에 신고한 근로소득 합계액이 256,116,676원인 사실, 그런데 신설회사가 2010년 3월경부터 원고에 대한 위 근로소득 합계액 중 일부를 지급하지 못하여 그 미지급임금의 액수가 27,268,177원인 사실이 인정되므로, 원고가 신설회사로부터 실제로 지급받은 임금은 위 근로소득 합계액에서 신설회사의 원고에 대한 미지급임금액을 제외한 228,848,499원(= 256,116,676원 - 27,268,177원)이 된다.

한편, 부당 전적된 기간 동안 전적 전 회사에서 받을 수 있었던 임금액에서 전적 후 회사에 근로를 제공하여 받은 수입을 중간수입으로 공제할 경우에, 중간수입이 발생한 기간은 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 받은 수입을 공제하여서는 아니 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 전적 전에 D로부터 임금을 받을 수 있는 기간을 소멸시효가 완성되지 아니한 2007. 10. 1.부터 복직일 전날인 2011. 5. 31.까지로 인정하였으므로, 중간수입 공제를 함에 있어서 2007. 5. 16.부터 2007. 9. 31.까지 기간 동안 지급받은 임금이 제외되어야 한다. 원고와 피고 사이에 다툼 없는 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2007. 5. 16.부터 2007. 9. 31.까지 기간 동안 신설회사로부터 받은 임금은 26,034,040원이므로, 중간수입으로 공제되어야 할 금액은 202,814,459원(= 228,848,499원 - 26,034,040원)이다.

앞서 인정한 원고의 미지급임금에서 신설회사로부터 받은 위 중간수입을 공제한 최종적인 미지급임금 액수는 27,086,948원(= 229,901,407원 - 202,814,459원)이다. 다만 앞서 본 바와 같이 원고가 위 금액 중 환송판결로 확정된 부분을 제외한 나머지 26,034,041원[= 27,086,948원- (903,395원 + 54,751원 + 94,761원)] 중 26,034,040원의 지급만을 구하고 있으므로, 환송 후 당심에서 인용될 미지급 임금 원금은 26,034,040원이 된다.

피고와 피고인수참가인의 연대책임 여부

나아가 원고는 위 미지급 임금에 대하여 피고와 피고인수참가인들이 연대책임을 부담한다고 주장하므로 이에 관하여 본다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 "채무자회생법"이라 한다)에서 정한 공익채권은 회생채권이나 회생담보권과 달리 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제하여야 한다(채무자회생법 제180조 제1항). 그리고 회생계획에는 공익채권에 관하여 이미 변제한 것을 명시하고 장래 변제할 것에 관하여 정하여야 하지만(채무자회생법 제199조), 공익채권에 관하여 그 변제기의 유예 또는 채권의 감면 등 공익채권자의 권리에 영향을 미치는 규정을 정할 수 없고, 설령 회생계획에서 그와 같은 규정을 두었더라도 공익채권자가 이에 대하여 동의하지 아니하는 한 그 권리변경의 효력이 공익채권자에게 미치지 아니한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결 등 참조). 이러한 법리 등에 비추어 보면, 회생계획에 의하여 주식회사인 회생채무자를 분할·분할합병 등을 할 경우에, 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제530조의9 제1항 등에서 정한 연대책임 및 채권자보호 절차의 배제를 허용하는 내용의 채무자회생법 제272조 제4항과 같은 채무자회생법의 특례규정들은 회생채권과 회생담보권에 대하여 적용될 수 있지만 공익채권에 대하여는 적용되지 아니한다.

그러므로 D의 회생계획에서 구 상법 제530조의9 제1항에서 정한 연대책임을 배제하는 취지의 규정을 두었더라도 공익채권자인 원고가 이에 대하여 동의하지 아니한 이상 원고에 대하여 효력을 미치지 아니하며, 분할 후 존속회사인 G, 분할 신설회사인 피고인수참가인들은 원고에 대한 임금채무에 관하여 연대하여 변제할 책임을 진다[대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다10868, 2015다10875(병합) 판결 등 참조]. 따라서 미지급 임금에 대하여 인가된 회생계획에 따라 제한된 책임만을 부담할 뿐 연대책임을 부담하지 않는다는 취지의 피고, 피고인수참가인 R의 주장은 받아들이지 않는다(이와 같은 판단이 환송판결에 저촉되지 않는다는 점은 앞서 심판 범위 부분에서 살펴본 바와 같다).

소결 그러므로 피고와 피고인수참가인들은 연대하여 원고에게 미지급임금으로서 원고가 구하는 바에 따라 26,034,040원 및 이에 대하여 이 사건 미지급임금의 지급일 이후로서 원고가 구하는 2011. 6. 1.부터 피고, 피고인수참가인들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심 판결 선고일인 2018. 1. 24.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다['소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정' 부칙(2015. 9. 25.) 제2조 제1항에 의하여 제1심 변론종결일이 2012. 4. 26.인 이 사건에 대하여는 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되기 전의 것)이 적용된다].