서울고등법원 2018. 9. 18. 선고 2017나2022443 판결

당사자의 지위 피고는 상조, 장례, 장례 비품 도·소매 및 대여 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 별지2 '퇴직금 산정 내역'의 '재직 기간'란 기재 각 기간에 피고의 지역본부에서 '의전팀장'이라고 불리면서 장례의전대행 업무를 수행하였던 사람들이다.

위탁계약의 내용

원고들을 비롯한 의전팀장들은 피고와 의전대행 위탁계약을 체결하였는데, 2011년까지 체결된 위탁계약(이하 '이 사건 제1위탁계약'이라 한다)의 내용은 다음과 같다(이하 '갑'은 피고를, '을'은 원고들과 같은 의전팀장을 각 일컫는다).

피고는 2012. 1. 1. 위탁계약서를 개정하고 그 무렵부터 의전팀장들과 그에 따른 위탁계약을 체결하였는데(이하 '이 사건 제2위탁계약'이라 한다), 그 제1조(목적)에서는 "본 계약은 피고가 (중략) 업무의 처리를 의전팀장에게 위탁하고, 의전팀장으로 하여금 피고로부터 위탁받은 업무를 자신의 책임 하에 성실하게 이행하도록 함을 목적으로 한다."고 규정하였다. 또한 이 사건 제2위탁계약 제18조 제3항은 피고가 별도의 위탁처리 지침을 설정할 수 있다고 정하였는데, 그에 따라 피고가 2012. 1. 1.자로 작성·시행한 '의전대행 업무처리지침'(을 제25호증, 이하 '이 사건 지침'이라 하고, 이 사건 제1, 2위탁계약 및 이 사건 지침을 통틀어 '이 사건 각 위탁계약 등'이라 한다)은 아래와 같이 일부 용어를 바꾸거나 삭제하는 외에는 의전팀장의 업무에 관하여 이 사건 제1위탁계약과 유사한 내용으로 되어 있다.[증거] 갑 제1, 2, 127 내지 139호증, 을 제1 내지 22, 25호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 : 원고들은 이 사건 각 위탁계약 등의 형식이나 명칭에도 불구하고 피고에게 종속되어 근로를 제공한 사람으로 실질적으로 근로기준법이 정한 근로자이다. 따라서 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

피고 : 피고는 원고들의 근태를 관리하거나 장례의전대행 업무와 관련하여 구체적 업무지시를 하지 아니하였다. 원고들은 기본급이나 고정급이 없이 위탁업무 실적에 비례한 수수료를 지급받았는데 그 액수가 원고별, 기간별로 편차가 크고 근로제공의양과 질에 따라 결정되지도 아니하여 임금이라고 볼 수 없다. 따라서 원고들은 독립된 사업자일 뿐 근로기준법상의 근로자가 아니다.

인정사실

의전팀장의 자격 및 선발

피고는 원래 부속기관으로 'Y연구원'이라는 교육기관을 두고, 그에서 일정기간 교육을 받은 사람들 중에서 의전팀장을 선임하여 왔다.

장사 등에 관한 법률(이하 "장사법"이라 한다)이 2011. 8. 4. 법률 제11008호로 개정(2012. 8. 5. 시행)되면서 '장례지도사' 제도가 도입되었다. 장사법에 의하면 "시체의 위생적 관리와 장사업무에 관한 전문지식과 기술을 가진 사람"에게 장례지도사 자격을 부여할 수 있다(제29조의2 제1항). 이에 따라 피고는 의전팀장을 장례지도사 자격증을 취득한 사람 중에서 선정하였다(이 사건 지침 제3조). 한편 장사법 부칙(제11008호, 2011. 8. 2.) 제2조는 개정법 시행 후 2년간은 장사업무에 실무경험이 있는 사람은 일정 요건을 갖추면 교육과정을 거치지 않고도 장례지도사 자격을 부여하도록 규정하였고, 이에 기하여 기존의 의전팀장들도 장례지도사 자격을 취득하였다.

의전팀장들의 출동과 장례업무 수행

피고는 사전에 정해진 순번제에 따라 의전팀장들을 호출하여 장례업무를 배당하였다. 피고가 순번제 호출 시스템을 운영한 것은, 신속하고 원활하게 장례업무를 배분하기 위함에도 있었지만, 일부 장례식장은 피고 측 장례용품의 반입을 금지하는데 그러한 장례식장에 출동한 의전팀장은 장례용품 추가 판매에 따른 수수료를 취득할 수 없으므로, 의전팀장들 사이의 추가 수수료 취득 기회를 공평하게 배분하기 위함에도 그 이유가 있었다. 의전팀장들도 그와 같은 형평성을 고려하여 특별한 개인 사정이 없는 한 받은 호출을 거부하지 않고 그대로 응하여 출동하였다.

한편 의전팀장이 출동 요청 전화를 받지 못하면 대기 순번이 최하위로 변경되나, 해당 의전팀장이 전화를 받지 못한 직후 피고에게 전화를 하여 사유를 소명하면 피고는 순번을 다시 조정해 주었다.

의전팀장은 장례식장에 도착하면, 이 사건 각 위탁계약 등 제8조 내지 제12조에 따라 피고 회원과의 상담 등을 거쳐 장례일정, 장례방법, 장사방법을 결정하고, 피고로부터 관·수의 등 장례용품과 도우미를 비롯한 의전요원을 공급·배치받은 후 염습·입관을 비롯한 장례절차를 주관하였다.

의전팀장은 장례 1일차는 출동시간이 달라 퇴근시간이 일정하지 않았고, 2일차는 동절기는 20시, 하절기는 21시경 퇴근함을 원칙으로 하였으며(이 사건 제1위탁계약 제12조 제1항은 22시 이후 철수하도록 규정하고 있으나 제12조 제4항 제5호는 21시 이후 철수하도록 규정하고 있다), 3일차는 발인 후 퇴근하였다.

장례행사 종료 후 보고 및 피고의 만족도 조사

의전팀장은 장례 행사를 마치면 이 사건 각 위탁계약 등 제14조 제3, 4항에 따라 피고에게 행사종료일 내지 그 다음날까지 행사출동보고서를 제출하였다. 그 주요 내용은 1 접수/출동시간과 도착시간, 2 경비내역, 3 현장추가매출, 4 입금내역과 더불어 5 병원특징 및 특이사항으로 구성되어 있다.

피고 측이 작성한 행사출동보고서 작성기준 및 규정(갑 제22호증)에 의하면, 위 보고서를 기한 내 미제출하거나 잔금을 입금하지 아니한 경우 징계 및 매월 행 사수수료 지급대상에서 제외하며, (상주로부터) 30만 원 이상 수고비 발생시 5만 원을 부의금으로 내야한다고 기재되어 있다.

피고는 행사종료 후 회원(고객)과의 해피콜 통화를 통해 의전팀장의 업무수행에 대한 만족도 조사를 하여 왔다.

의전팀장들의 지역 센터별 대기

피고는 의전팀장을 지역별(수도권, 경기남부, 충청, 전북, 전남, 경북 등)로 나눠 배치하였다.

이 사건 제1위탁계약 제18조에 의하면, 의전팀장은 피고가 지정한 장소인 지역센터에 출근·대기해야 했고, 그 외에도 피고는 다음 추가 지침을 제정하였다.

피고의 2008. 1. 21.자 "마일리지 적립제도 실시(안)"(갑 제31호증)에 의하면, 의전팀장에 대해 1 의전행사 모니터링(매우 만족 10점, 불만족 -10점), 2 의전행사 취소건수(취소 -3점, 행사출동 지연으로 인한 취소 -10점)와 더불어 3 근태 관련(근태우수자 10점, 지각 -5점, 결근 -10점)으로도 평가를 실시한 후, 우수자는 포상하고(개인 1등 20만 원, 팀 1등 30만 원), 하위자에게는 벌을 주게 되어 있다(하위 1위 연속 3회 : 계약해지 검토, 마일리지 -50점 : 1주일 보수교육).

피고는 2009. 10. 22.경 "의전팀장 근태관리규정"(갑 제116호증)을 제정하 였는데, 그에 의하면 '근태관리'라 함은 피고가 정하는 출퇴근시간을 엄수하며 근태에관한 기록·집계 의무를 철저히 함에 의의가 있고(제2조), 의전팀장은 행사 비번시에도 월요일부터 금요일까지 지역센터로 9시에 출근하여 5시에 퇴근함을 원칙으로 하며(제4조 제1항), 2회 이상의 무단 결근은 징계사유가 되고(제12조 제2항), 일체의 월간 근태는 비서실(근태관리자)에서 집계·통계하여 의전팀장 개인별 평가표에 공지하며(근태점수 10점 중 지각 -2점, 결근 -5점, 행사장 무단이탈 -10점)(제14조), 행사순번은 행사지원팀 상황실에서 관리하며 의전팀장의 휴가 및 개인의 영리를 목적으로 의전팀장간 순번은 일체 변경하지 못하되, 다만 소속 상위직급 책임자가 상황을 판단하여 타당한 사유가 있을시 책임자에 의하여 상황실에 통보·조정할 수 있다(제15조).

피고는 2012. 5. 2.자 "의전팀장 지정복장 착용 철저 案"(갑 제28호증)을 통하여 의전팀장들에게 장례업무 진행시뿐만 아니라 센터 대기할 때에도 지정복장을 착용하라고 하면서 이를 위반시 1회 경고, 2회 경위서 작성, 3회 3달간 보수교육 등의 조치를 취할 것이라고 고지하였다.

이에 따라 실제로 의전팀장들은 2012년 일자불상경까지 행사 비번시에도 각 지역센터에 지정복장을 착용하여 출근·대기하였고, 각 센터별로 출근부도 있었다.

다만 지역센터 대기 제도는 2012년 일자불상경 각 센터별 상황에 따라 완화·변경되었다. 원고 A이 근무한 경기남부센터에서는 의전팀장들의 자율적 협의를 거쳐 순번 제1번부터 제3번까지만 센터에서 대기하고 나머지 의전팀장들은 자택에서 대기하였다. 이에 비하여 수도권 팀들은 순번 제1번부터 제5번까지 자택에서 대기하고 후순위 의전팀장들은 파주센터에서 대기하였다(수도권의 장례행사는 주로 서울에 있으므로 파주센터에서 출동하면 오히려 시간이 더 걸린다는 문제점을 고려한 것이다).

의전팀장들에 대한 순환배치 및 징계

피고는 이 사건 제1위탁계약 제4조 제6항, 이 사건 지침 제4조 제3항에 기하여 '순환배치 근무로 자질 함양의 기회 제공'을 한다는 이유로 의전팀장들의 사전 동의를 받지 않고 배치지를 변경하였다. 다만 그에 대하여 항의한 일부 의전팀장들에 대하여는 최종적으로 순환배치를 하지 않았다.

피고는 2013년 6월경에도 의전팀장들에 대하여 장지·발인업무 불성실을 사유로 '행사대기 10일, 15일 및 해당수석팀장 전임제 실시'의 징계를 하였고, 그러한 사실을 "의전팀장 징계에 관한 건"이라는 제호로 전국 의전팀장들에게 공지하였다.

수석의전팀장 제도 피고는 일부 의전팀장이나 피고의 직원을 수석의전팀장으로 선임하였다. 수석의전팀장들은 피고의 파주센터에 모여 회의를 하고 피고에게 매월 활동보고서를 작성·제출하였다. 수석의전팀장들은 2012년경까지 의전팀장들을 상대로 1 근태 및 행사관리(출퇴근 시간 철저히 지킬 것 등), 2 행사관리(행사 취소시 확인서 작성 후 제출할 것 등), 3 차량 및 용품관리(타이어 마모상태 확인, 규격용품 필히 사용할 것 등)에 관하여 지시·교육하고, 그러한 지시·교육내용과 행사 진행·취소상황 등을 피고에게 보고하였다. 다만 2013년경 이후 작성된 수석의전팀장 활동보고서는 그 항목과 내용이 '장례식장 조건변경', '업계 동태파악' 등 장례업계의 정보 수집 위주로 변경되었다.

의전팀장의 휴무 및 업무대체

의전팀장들은 이 사건 각 위탁계약 등 제6조 제2항에 따라 피고에게 사전에 신청하거나 알린 후 한 달에 2일을 휴무일로 지정할 수 있었고, 피고는 특별한 사정이 없는 한 의전팀장들의 휴무일 지정을 불허하지 않았다.

일부 의전팀장들은 특별한 사정이 있을 경우 서로 협의한 후 수석의전팀장을 통해 피고에게 알려 출동 순번의 변경을 요구하였고, 피고는 특별한 사정이 없는 한 출동 순번을 변경해 주었다.

의전팀장의 수수료 체계 및 피고의 업무실적 관리

피고가 의전팀장에게 지급한 수수료는 다음과 같다.

행사수당 : 의전팀장이 행사를 1건 수행할 때마다 상품별로 일정액(기본상품 : 20만 원, 다이아몬드, VIP 등 : 25만 원, AA : 50만 원)을 지급한다.

특별격려금 : 의전팀장이 절약한 행사비용(각 상품별로 정해진 원가 및 비용 대비 절약금액이고, 그 한도는 피고가 정한다)에 아래 개인별 평가항목 및 적용기준과 같이 고객만족도, 행사취소, 행사보고서 제출 여부 및 내용, 회사기여도(추가 매 출액), 근태(출퇴근 규정 위반, 전화 응대 규정 위반, 교육 참석 여부), 용품재고 관리,담당자 의견 등 전반적 업무수행을 평가한 점수를 비율로 환산한 수치를 곱하여 지급한다[예를 들어 피고가 특별격려금의 한도를 150만 원으로 정해 놓았는데, 의전팀장이 절약한 행사비용이 A원이고 아래 기준에 따른 점수를 비율로 환산한 수치가 B(%)라면 150만 원의 한도 내에서 A원 × B(%)를 지급한다].

추가수수료 : 의전팀장들이 피고의 회원에게 원래 약정한 상품보다 고액·고품질의 수의·관 등 장례용품을 판매하거나 납골당, 제단 등을 알선하면, 추가수익 중 약 30 ~ 50%를 지급한다.

차량이용료 : 의전차량(수의, 관 등 장례용품이 구비된 차량이다. 운구차량과는 별도이다)을 소유한 의전팀장들에게 행사 1건마다 5만 원씩을 지급하였다. 이에 비하여 의전차량을 소유하지 못한 채 피고 소유의 차량을 빌려 사용하는 경우에는 일정 이용액을 공제하였다.

원고들의 계약 해지 전 1년간 전체 수입액은 별지3과 같고, 그 중 추가수수료의 비율은 대체적으로 약 20 ~ 40%이며 원고들 외에 다른 일부 의전팀장들의 경우 그 비율이 50%를 초과하기도 하는 등 추가 판매실적에 따라 의전팀장별로 상당한 편차가 있었고, 특별격려금의 비율은 약 10 ~ 20%이다.

피고는 분기별로 의전팀장들의 추가 상품 판매액을 집계한 후 의전팀장별로 그 증감률과 순위 등을 집계·정리하였다(갑 제186호증).

재직기간 등 기타 사정

의전팀장들은 1년 단위로 위탁계약을 체결하고, 기간이 만료되면 재계약을 체결하였다. 의전팀장들의 평균 재직기간은 약 5년 4개월이고 2012년 1월경부터 2018년 5월경까지 평균 위탁계약 해지율은 약 '5.6%/년'으로 300인 미만 사업장의 평균이직율(2010년부터 2017년까지 약 4.4%에서 5.2%)과 특별히 다르지 않다.

피고가 2012년 6월경 이후 발행한 웹진에서는 의전팀장에 대하여 피고의 "꽃 중의 꽃", "손"이라고 표현하고, "피고는 전문의전지도사 직영체제를 구축하였다"는 내용도 있다.

피고는 원고들에 대하여 사업소득세를 원천징수하였고 4대 보험에 가입하지 않았다.

상당수 상조업체들은 원고와 같이 장례지도사들과 위탁계약을 체결하고 있다. 반면 AB 등 일부 상조업체는 장례지도사들을 근로자로 고용하고 있다. [증거] 갑 제3, 15 내지 38, 71, 72, 75, 81, 83 내지 85, 89, 96 내지 112, 116, 140 내지 156, 185 내지 203호증, 을 제23 내지 29, 31, 37 내지 41호증의 각 기재, 증인 AC의 당심 증언, 원고 A에 대한 당심 본인신문결과, 변론 전체의 취지 나. 판단 1) 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위 각 증거 및 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 종합해 보면, 원고들은 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

먼저 피고는 원고들의 업무수행에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였고, 근무시간·장소를 지정하였으며 근로자들은 이에 구속받아 왔다.

비록 피고는 원고들에 대해 취업규칙을 적용하지는 않았으나, 이 사건 각 위탁계약 등을 통해 의전팀장들의 업무수행방법이나 보수지급 기준, 계약해지 사유 등 취업규칙에 갈음할 만한 사항을 사실상 별도로 정하였다.

의전팀장 업무는, 피고 스스로 피고의 "꽃 중의 꽃"이라고 부를 정도로 피고의 사업에서 가장 필수적이고 본질적인 부분이므로, 피고로서는 적정한 업무수행을 보장하기 위하여 의전팀장의 업무수행에 대하여 지휘·감독권을 행사하고자 하는 유인이 컸을 것으로 보인다.

실제로 의전대행 업무의 시작인 상황접수, 긴급출동 및 회원안내, 상담 및보고 등은 피고가 지정하는 방식대로 이루어졌다. 다만 피고는 장례업무 중 염습 및 입관, 성복제, 상식, 장지 업무에 대하여는 이 사건 각 위탁계약 등 제11조 및 제12조 제2항에서 기본지침을 정하였을 뿐 구체적·개별적 지시를 하였다고 보이지 않고, 그와 같은 기본지침도 일반적인 장례 예절에 관한 것으로 위 염습, 입관 등 업무를 수행함에 있어서는 그에 관하여 전문지식을 가진 의전팀장들에게 일정 재량이 있었다고 보인다. 그러나 이는 유족의 종교, 가풍 등 구체적·개별적 상황에 따라 대응해야 하는 위 염습, 염관 등 업무의 특성에 기인한 것으로 장례지도사를 근로자로 직접 고용하는 다른 상조업체에서도 마찬가지일 수밖에 없으므로, 그러한 사정을 들어 근로자성을 부정할 수 없다. 오히려 1 피고는 이 사건 각 위탁계약 등 제12조 제1, 4항 등과 관련 지침을 통하여 장례식장에서 2일차에는 동절기 20시, 하절기 21시에 각 퇴근하고 발인일에는 1시간 전 빈소에 도착하도록 정하고, 이와 달리 장례식장에서 일찍 철수할 경우 상황실에 보고하거나 알리도록 하였다. 장례업무 종료 후에도 행사출동보고서의 제출기한을 정하고 수수료 정산과 직접적으로 연관이 없는 수고비나 병원(장례식장)의 특징, 특이사항까지 보고하도록 하였으며, 행사출동보고서 등을 통해 장례식장에의 출동(도착) 시간 및 매월 행사 취소건수와 사유를 보고받아 관리해 왔다. 2 나아가 피고는 고객만족도,행사취소 여부, 행사보고서의 기한 내 제출 여부 및 특이사항 등의 구체적 기재 정도를 비롯한 의전팀장의 전반적인 장례업무 수행에 대하여 평가하여 이를 특별격려금이나 마일리지 등 포상 기준으로 활용하고, 이를 불성실하게 수행하면 경위서 작성 등 불이익을 가하겠다고 고지한 후 실제로 장지·발인업무 불성실을 사유로 행사대기 등의 '징계'를 하기도 하였다. 3 피고는 행사비용 절감액을 특별격려금의 1차적 지급 기준으로 삼고, 추가 용품 판매액에 관하여도 의전팀장별로 증감률·순위 등의 업무실적을 관리·점검함으로써 의전팀장들에게 행사비용의 절감 및 용품의 추가판매를 독려해왔다고 보인다. 위 각 사정을 고려하면, 피고는 의전팀장들의 장례업무 수행에 관하여 상당한 정도로 지휘·감독하여 왔고, 장례 업무의 개시·종료시간을 일부나마 지정하였으며 의전팀장들은 그에 구속받아 왔다고 봄이 상당하다.

또한 1 피고는 이 사건 각 위탁계약 등 제15조 제1항, 2009. 10. 22.자 "의전팀장 근태관리규정" 등을 통하여 장례업무 비번시에도 정복을 착용하고 지역센터에 출근·대기하도록 하고, 이를 위반하면 징계사유가 된다고 고지하였다. 이에 따라 실제로 의전팀장들은 2012년 일자불상경까지 비번시에도 센터에 정복을 착용하고 출근했다. 2 피고는 이 사건 각 위탁계약 등 제7조 제2항을 통하여 상황접수를 하지 못한 경우 경위서를 제출해야 한다거나 보고해야 한다고 규정하였다. 3 피고는 출퇴근, 전화 응대 규정 위반 등을 특별격려금의 산정점수 및 마일리지 제도를 비롯한 상벌 제도의 기준으로 삼겠다고 공지해 왔다. 4 이 사건 제1위탁계약 제19조 제1항은 의전팀장의 원활한 '관리'를 위해 수석의전팀장을 두고 수석의전팀장의 정당한 지시에 따르지 않으면 '징계'를 한다고까지 규정하고 있고, 피고는 실제로 수석의전팀장을 통하여 출퇴근시간, 행사관리, 차량 및 용품관리 등 업무수행 전반에 관하여 지시·교육해 왔다(더욱이 일부 수석의전팀장은 피고의 직원이다). 5 피고는 의전팀장들의 사전 동의를 받지 않는 채 근무지를 순환배치함으로써 일종의 '인사권'까지 행사해 왔다(비록 그에 대하여 항의한 의전팀장들에 대하여 순환배치를 실행하지 않았다 하더라도, 사전동의를 받지 않은 채 순환배치를 하고 그에 항의하지 않은 의전팀장들에 대해 순환배치를 실행한 이상, 이는 인사권의 행사로 볼 수 있다). 이러한 사정을 고려하면, 피고는 의전팀장들이 장례업무를 수행하지 않을 때에도 '사용자'로서 상당한 지휘·감독을 하여 왔고 근로시간·장소를 지정하였으며 의전팀장들은 그에 구속받아 왔다고 봄이 상당하다. 피고가 위와 같이 의전팀장들에 대하여 비번인 날에도 의전팀장 전원에 대하여 지역센터 대기를 시키거나 수석의전팀장의 지시에 따르라고 하고 그 위반에 대해 '징계' 등을 하겠다고 공지함으로써 이를 강제하였으며, 순환배치를 통해 인사권을 행사한 것 등을 두고 '위탁자'의 지위에서 한 최소한의 지시라고 볼 수 없다.

이에 대하여 피고는, 지역센터 대기 제도 및 전화 응대 의무는 원활한 행사출동을 확보함에 주된 목적이 있고, 이 사건 제1위탁계약에서 그 위반행위에 대해 징계 등 불이익을 주겠다는 취지로 일부 기재되어 있었다 하더라도, 실제로는 불이익을 주지 않음으로써 그 관련 내용은 사문화되었을 뿐만 아니라, 의전팀장들은 출동 순번을 바꾸는 방법으로 임의로 휴무를 할 정도로 업무수행에 있어 자유를 누렸으므로(이에 따라 같은 지역의 의전팀장이라도 월별 행사건수가 일부 달에는 5 ~ 7건까지 차이가 난다), 피고가 의전팀장들에 대해 상당한 지휘·감독을 하지 않았다고 주장한다. 그러나 출동 후순위에 있는 의전팀장들까지 지역센터에 출근·대기하도록 지시한 행위는 원활한 행사 출동을 확보함에 그 주된 목적이 있었다고 보기 어렵고[원고 A은 이 법정에서 센터 대기시 대부분 행사를 배정받았다고 진술하였으나, 이는 2012년 이후 순번 1번부터 3번까지 대기하는 것으로 대기 제도가 완화된 이후의 상황에 관한 진술이며(녹취록 46쪽 참조), 의전팀장의 인원 수 및 출동 횟수를 고려할 때 2012년 이전 전원이 출근·대기하였을 당시 대기한 의전팀장 모두에게 행사 배정 가능성이 있었다고 보이지 않는다], 오히려 피고의 2009. 10. 22.자 "의전팀장 근태관리규정" 제1조와 같이 의전팀장들의 근무시간·장소에 관한 '근태관리'를 함에 주된 목적이 있었다고 보인다(피고는 2008년경까지 일부 의전팀장들을 근로자로 고용하였다고 밝히고 있는데, 그 뒤 위탁계약으로 전환한 후에도 상당 기간 근로자에 준하여 의전팀장들에 대해 근태 관리를 하였다고 볼 수 있다). 다만 피고가 지역센터로의 출근·대기 및 전화 응대 규정 위반행위 자체를 사유로 바로 징계의 불이익을 가하였다고 볼 증거는 없다. 그러나 피고는 위 각 규정을 위반하였을 경우 적어도 특별격려금 산정 점수를 감액하는 불이익을준 것으로 보이며, 설령 실제로는 위 각 규정을 위반하더라도 특별격려금 산정 점수에 반영하지 않고 그 밖에 다른 불이익을 부과하지 않았더라도, 그에 대해 불이익을 주겠다는 취지로 위 각 규정과 지침을 제정·공지한 것 자체만으로도 위 각 규정은 의전팀장들에게 상당한 구속력이 있었다고 보인다. 또한 의전팀장별 월별 행사 건수가 5 ~ 7건까지 차이가 나는 경우도 있으나, 1 이 사건 각 위탁계약 등은 그 제6호 제4항에서 한 달에 2일만을 휴무일로 정할 수 있다고 규정하고, 피고의 2009. 10. 22.자 "의전팀장 근태관리규정"에서는 "의전팀장간 순번변경을 원칙적으로 불허하되 다만 상위직급 책임자가 상황을 판단하여 타당한 사유가 있을 경우에만 상황실에 조정할 수 있다"라고 규정한 점, 2 지역이 같은 의전팀장별 출동건수는 대부분 월 약 1 ~ 2건 정도 차이가 나는 것으로 보이므로[원고들이 해촉 전 1년간 지급받은 행사수당은 최소 1,755만 원(원고 J)에서 최대 2,380만 원(원고 A)으로 약 625만 원 차이가 나는데, 이는 1건당 20만 원을 기준으로 월 약 2.6회(1년 약 31회 × 20만 원 = 620만 원)에 불과하다. 또한 대부분의 원고들이 지급받은 행사수당은 약 1,900만 원에서 약 2,200만 원으로 그 차이가 더욱 작다], 위 각 규정들은 상당수 의전팀장들에 대하여 구속력이 있었던 것으로 보이는 점, 3 위와 같이 출동 횟수가 차이나는 일부 월은 수석의전팀장의 승인을 얻어 순번을 바꾼 예외적 경우로 보이는 점 등에 비추어, 피고 제출의 증거만으로는 그 주장과 같이 의전팀장들이 업무수행에 있어 광범위한 자유를 누렸다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

한편 피고가 2012년경 이 사건 제2위탁계약 및 이 사건 지침을 제정·시행하였으나, 이 사건 제1위탁계약과 이 사건 지침은 일부 용어를 변경하였을 뿐 그 실질적 내용에 큰 변경이 있었다고 보이지 않는다. 또한 근로자인지 여부는 계약서의 용어나 내용이 변경되었는지 등과 관계없이 그 실질에 따라 판단되어야 하는데(대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결 등 참조), 피고는 이 사건 제2위탁계약과 이 사건 지침이 시행된 이후에도 2012. 5. 2.자로 "의전팀장 지정복장 착용 철저案"을 시행하는 등 상당 기간 센터 대기제도를 유지·강제하였던 것으로 보일 뿐 이 사건 제2위탁계약의 시행 무렵 바로 의전팀장들의 업무수행이 실질적으로 달라졌다고 보이지 않는다. 다만 피고가 2012년 일자불상경 내지 2013년경부터 센터 대기나 수석의전팀장 제도를 일부 완화·변경하여 시행하였기는 하다. 그러나 그 후에도 피고는 장례 업무 개시·종료시간이나 보고제도를 그대로 유지하고 의전팀장들의 업무실적을 관리·점검하였으며 2013년 6월경에는 장례업무 불성실 등을 사유로 '행사대기(행사를 배정받지 못할 뿐만 아니라 지역센터로 출근해 대기해야 하는 것으로 보인다) 및 수석의전팀장 전임제'라는 "징계"를 하기까지 하였다. 이를 고려할 때, 위 일부 사정 변경에도 불구하고 피고는 2013년 6월경 이전에 노무제공을 시작한 원고들(그 중 위촉일자가 가장 늦은 원고 M도 2013. 6. 25.이다)에 대하여는 여전히 사용자로서 상당한 지휘·감독을 하였다고 봄이 상당하다.

다음으로 원고들에 대한 보수는 근로 자체의 대상적 성격이 있고, 원고들의 노무제공을 통한 이윤과 손실은 최종적으로 피고에게 귀속된다고 볼 수 있으며, 피고에 대한 근로 제공 관계의 계속성과 전속성이 인정된다.

의전팀장이 지급받는 수수료는 행사 건수와 비용 절약, 추가 용품 판매실적 등에 따라 결정되고 그 액수가 일정하지 않았다. 그러나 행사수당은 행사 건수에 비례되어 지급되는데, 의전팀장들의 장례식장에서의 업무 개시·종료시간은 일정 정도 정해져 있었으므로 이는 근로시간과 관련이 있고, 특별격려금과 추가 수수료도 성과급과 유사하다. 이러한 사정과 피고가 매월 정기적으로 수수료를 지급한 점, 원고들이 받은 총 수수료 액수(해촉 전 1년간 약 3,000 ~ 4,800만 원으로 월 250 ~ 400만 원이다)와 업무수행일수(1달 6 ~ 8건을 수행할 경우 1건마다 3일씩으로 계산하면 월 18 ~ 24일이다) 등을 함께 고려하면, 원고들이 지급받은 수수료는 원고들이 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것으로 종속 근로의 대가인 임금으로 볼 수 있다. 한편 비록 원고들이 수행한 장례업무에 일정 정도의 전문성이 있으나 그 취득 수수료 액수가 이른바 고소득 전문직에까지는 이르지 않은 반면, 장례식장에서 비교적 장시간 근무하는 점, 행사 업무가 없는 날에도 지역센터로의 출근·대기 의무를 부담하고, 그 의무를 제대로 이행하지 않으면 경위서 작성이나 행사대기 등의 '징계'를 받는 위험 부담까지 있었던 점 등을 고려하면, 실적에 따라 추가 수수료를 취득할 기회가 있었다는 사정 등을 감안하더라도, 의전팀장에게 근로계약을 체결함으로써 얻을 수 있는 노동법상 보호를 포기하면서까지 위탁계약을 체결할 이유가 있었다고 보기도 어렵다.

나아가 의전팀장들의 업무처리건수는 기본적으로 피고의 회원 수, 행사배분에 의해 정해지고, 이 사건 제1위탁계약 등 제24조, 제27조 제17호에 의하면 동종업계뿐만 아니라 개인적으로도 겸업 행위를 하는 것이 금지되어 있었으므로, 의전팀장들은 독자적으로 거래처나 고객을 개척할 수 없었고, 피고의 회원(고객)으로부터 대금을 수금한 후 이를 일단 피고에게 교부한 다음 일정 비율의 수수료를 지급받았다. 그렇다면 전체적으로 보아 장례 업무 수행을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험은 피고에게 귀속된다고 볼 수 있고, 그 전속성도 인정된다.

이 사건 각 위탁계약 등은 1년 단위로 체결되나 원고들을 비롯한 의전팀장들은 비교적 장기간 계약이 갱신되어 근로제공의 계속성도 인정된다.

다만 의전팀장 중 일부가 의전차량을 소유하고 있었던 점, 이 사건 각 위탁계약 등 제14조에 의하면 의전팀장들은 대금

이 사건 각 위탁계약 등은 1년 단위로 체결되나 원고들을 비롯한 의전팀장들은 비교적 장기간 계약이 갱신되어 근로제공의 계속성도 인정된다.

다만 의전팀장 중 일부가 의전차량을 소유하고 있었던 점, 이 사건 각 위탁계약 등 제14조에 의하면 의전팀장들은 대금 수금책임 등 손실 위험도 부담하고 있었던 점, 의전팀장들은 기본급이나 고정급 형태가 아니라 실적에 따른 수수료만을 지급받았던 점, 피고가 원고들의 사업소득세를 원천징수하였고 원고들에 대하여 4대 보험을 가입하지 않았던 점, 이 사건 각 위탁계약 등에 의전팀장은 피고와 고용관계에 있지 아니함을 확인하는 취지의 규정이 있었던 점 등은 인정된다. 그러나 의전팀장들은 반드시 의전차량을 소유해야 하는 것이 아니라 일정 이용료를 지급하고 피고 소유의 차량을 이용할 수 있었고, 피고는 의전차량을 소유한 의전팀장들에게 행사마다 홍보비 명목으로 일정액을 지급함으로써 비용 일부를 보상하기도 하였다. 또한 피고의 회원들은 약정 회비를 완납하고 행사를 치르는 경우보다 회비를 납부하던 중 장례를 치르는 경우가 많은데, 이러한 경우 추가 용품 판매액 부분이 아니라 약정 회비 잔여분에 대한 수금 책임 및 미납부에 따른 위험까지 의전팀장들에게 부담시키는 것은, 의전팀장들이 장례절차를 주관하고 추가 수익 중 일부를 취득하는 사정을 감안하더라도 과도해 보이는 면이 있다. 이에 비추어, 위 각 사정들은 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 부동문자로 인쇄된 이 사건 각 위탁계약 등을 통하여 일방적으로 계약 내용을 정함에 따라 발생한 것으로 볼 수 있으므로, 이를 들어 원고들의 근로자성을 부정할 수 없다.