서울고등법원 2018. 10. 26. 선고 2017나2048520 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들이 매 근무일마다 지급받은 이 사건 영업일비는 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 통상임금이라 할 것이므로, 피고는 이 사건 영업일비가 포함된 정당한 통상임금을 기준으로 법정수당을 지급하여야 할 것인바, 아래 항목의 합계액에서 피고가 이미 지급한 금액의 차액을 지급할 의무가 있다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다.

앞서 본 증거들에 갑 제20, 46, 47호증, 을 제38호증(달리 언급이 없으면 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 영업일비는 월급제가 아닌 일급제로 지급되는 임금 항목에 해당한다고 볼 수 있고, 일급제로 지급되어 비록 월 단위를 기준으로 하면 근로자들마다 출근일수가 달라 월 합산액에 차이가 있더라도, 이를 두고 실제의 근무실적에 비례하여 지급액이 변동되는 것이라고 할 수는 없으므로(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다74282 판결 참조), 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금으로서 통상임금에 해당한다고 보아야 한다.

피고는 원고들에게 이 사건 영업일비를 통상임금에 포함하여 재산정한 연장근로수당, 연차휴가수당 및 퇴직금을 지급하여야 할 것인바, 시간급 통상임금의 산정에 관한 근로기준법 시행령 규정은 다음과 같다.

이에 따라 원고별 시간급 통상임금을 산정하여 보면, 우선 이 사건 영업일비는 일급제 임금에 해당하므로, 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제2호에 따라 영업일비 28,000원을 1일의 소정근로시간 수(8시간)로 나눈 3,500원(= 28,000원 ÷ 8시간)이 이 사건 영업일비에 관한 시간급 통상임금이다. 또한 원고들에게 지급된 기본급은 월급제 임금에 해당하므로, 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호에 따라 원고별 급상여수당 지급현황표(갑 제1호증의1 내지 8) 기재 기본급을 월 통상임금 산정 기준시간인 209시간으로 나눈 금액이 기본급에 관한 시간급 통상임금이다. 따라서 원고별 시간급 통상임금은 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제7호에 따라 이 사건 영업일비에 관한 시간급 통상임금과 기본급에 관한 시간급 통상임금을 합산한 금액이며, 구체적인 내역은 별지 1 내지 8 각 원고별 '시간외 근로수당' 표 기재 각 '시간급 통상임금(월기본급/209 + 영업일비/8) = (A)'란 기재와 같다.

갑 제3, 38호증, 을 제5, 6, 8, 24호증의 각 기재, 제1심증인 I의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 근무기간 동안 피고의 업무상 지시에 의하여 매월 별지 1 내지 8 각 원고별 '시간외 근로수당' 표 중 '초과근무 인정일'란 기재 일자만큼 취업규칙에서 정하여진 출근시간보다 1시간 이상 조기출근을 하여 초과근무를 한 사실, 같은 표 중 '교육시간'란 기재 시간만큼 영업 관련 교육을 수강한 사실 등을 인정할 수 있고(원고별로 인정되는 시간외 근로시간은 같은 표 중 각 '시간외 근로시간 합계'란 기재와 같음), 이에 반하는 제1심증인 J의 증언은 믿지 아니한다(다만, 원고들은 2013. 5. 10. ~ 12. 임직원 수련회에 참석하였다는 이유로 26.5시간의 시간외 근로가 인정되어야 한다고 주장하나, 갑 제40호증의 각 기재만으로는 위 임직원 수련회가 시간외 근로에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 그밖에 위 인정 범위를 넘는 시간외 근로를 인정할 증거가 없음).

따라서 원고들에 대하여 인정되는 시간외 근로수당은 별지1 내지 8 각 원고별 '시간외 근로수당' 표 기재와 같이 '시간외 근로시간 × 시간급 통상임금 × 1.5'의 계산식에 따라 계산한 결과인 같은 표 중 각 '시간외 근로수당'란 기재와 같다.

배균섭의 진술서(갑 제44호증) 기재는 사실확인서(을 제12호증의6) 기재와 상이한 점, 캡스 기록(을 제5, 6호증)에 의하더라도 원고들이 매주 토요일마다 출근한 것으로는 보이지 않는 점, 위 증거들과 카카오톡 대화내용(갑 제16, 18, 22, 35, 42, 43, 47, 53, 54호증)에 의하더라도 원고들의 구체적인 토요일 근무시간 및 주간·월간보고로 인한 초과근무시간을 알 수 없는 점, 원고들의 고소로 진행된 형사사건에서도 추가근무가 인정되지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위에서 든 증거들과 제1심 증인 I의 증언만으로는 원고들이 피고의 업무상 지시에 의하여 매주 토요일 9시간, 주간보고로 매월 9~12시간, 월간보고로 매월 4시간의 시간외 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

원고들이 구하는 범위 내에서 인정되는 원고별 미사용 연차휴가일수가 별지9 '연차휴가수당' 표 중 원고별 해당 '미사용일수'란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 증거들을 종합하여 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 영업일비를 포함하여 재산정한 시간급 통상임금을 기준으로 원고별 연차휴가수당을 별지9 '연차휴가수당' 표에서 보는 바와 같이 '각 연도의 미사용일수 × 시간급 통상임금 × 8시간'의 계산식에 따라 계산하면, 같은 표 중 원고별 해당 '합계'란 기재와 같으므로, 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 바에 따라 '원고별 연차휴가수당 청구액'란 기재 금액 범위 내에서 해당 '합계'란 기재 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

원고들의 퇴직금은, 퇴직일을 기준으로 이전 3개월 동안 피고가 지급한 임금인 기본급, 각종 수당, 연간 총 상여금 중 3개월분 등을 모두 더한 금액을 해당 기간의 일수로 나눈 평균임금을 구한 후, 이를 기초로 '평균임금 × 30일 × (계속근로기간 일수 ÷ 365일)'의 산식에 따라 계산하면, 별지10 '퇴직금' 표 중 원고별 해당 '퇴직금'란 기재와 같다.

이와 관련하여 원고들은 미사용 연차휴가수당도 평균임금에 포함됨을 전제로 퇴직금을 구하나, 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 80% 이상 출근함으로써 근로기준법 제60조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 하더라도 그 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 80% 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 포함되는바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 등 참조), 퇴사일이 2016. 3. 4.인 원고 G은 별지10 '퇴직금' 표의 해당 '퇴직 전 3개월 내 포함 연차휴가수당'란 기재와 같이 일부 연차휴가수당이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 포함되지만, 나머지 원고들은 그렇지 않다.

피고가 원고들의 청구와 관련하여 이미 원고들에게 지급한 금액이 별지11 '인정총액' 표 중 원고별 해당 '기지급금액'란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제22호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 따라서 피고가 원고들에게 지급할 시간외 근로수당, 연차휴가수당 및 퇴직금은 같은 표 중 원고별 해당 '인용금액'란 기재와 같다.

따라서 피고는 원고 D(이미 초과 지급되었음)를 제외한 나머지 원고들에게 미지급 시간외 근로수당, 연차휴가수당, 퇴직금의 합계인 별지11 '인정총액' 표 중 원고별 해당 '인용금액'란 기재 돈과 이에 대하여 원고들의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날 또는 그 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 원고 A, B, C은 각 2015. 6. 15.부터, 원고 E은 2015. 8. 15.부터, 원고 F은 2015. 7. 2.부터, 원고 G은 2016. 3. 19.부터, 원고 H는 2015. 6. 15.부터 각 피고가 그 수당 및 퇴직금의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 10. 26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 위 각 기산일부터 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 그 지급이 지연되고 있는 수당 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 범위에서는 이를 받아들이지 아니함).

원고 D를 제외한 나머지 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 D의 청구와 나머지 원고들의 각 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 제1심판결 중 원고 D에 관한 피고 패소 부분 및 원고 D를 제외한 나머지 원고들에 관하여 위 인정범위를 초과하는 피고 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 각 청구를 기각하며, 원고들의 각 항소 및 원고 D를 제외한 나머지 원고들에 대한 피고의 각 나머지 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동근 송석봉 서삼희