서울고등법원 2017. 3. 9. 선고 2017노166 판결

각 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(제1원심판결: 징역 1년 6월, 추징 3억 6,500만 원, 제2원심판결: 징역 6월, 추징 1억 5,437만 원)은 너무 무거워 부당하다.

제1원심은 피고인에 대한 그 판시의 2014. 9. 23.자 7,500만 원의 배임수재의 점에 관하여, 배임수재액 7,500만 원 중 피고인이 실제로 취득한 금액이 3,500만 원인 것으로 판단하고, 이를 전제로 피고인으로부터 합계 6,334만 원을 추징하였으나, 피고인은 A의 지시에 따라 위 3,500만 원 중 700만 원씩을 AY, AZ에게 각 송금하여 주었으므로, 위와 같이 송금한 합계 1,400만 원은 피고인에 대한 추징금에서 제외되어야 한다. 2) 양형부당

제1원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월, 집행유예 2년, 추징 6,334만 원)은 너무 무거워 부당하다.

제2원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년, 추징 2,650만 원)은 너무 무거워 부당하다.

각 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(피고인 A, B, AZ에 대하여는 앞서 본 각형, 피고인 AY에 대하여는 제2원심이 선고한 징역 1년, 집행유예 2년, 추징 4,850만 원)은 너무 가벼워 부당하다.

원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 관련 증거들을 종합하면, 피고인은 제1원심판시와 같이 2014. 9. 23. S로부터 7,200만 원을 송금받은 뒤 2014. 9. 29.경 1,400만 원을 인출하여 A의 지시에 따라 그 무렵 AY 명의의 은행계좌에 700만 원, AZ 명의의 은행계좌에 700만 원을 각 입금한 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 따르면 피고인이 A과 공모하여 수수한 위 7,200만 원 중 위와 같이 AY, AZ에게 송금한 합계 1,400만 원은 실질적으로 피고인에게 귀속된 이익이라고 볼 수 없으므로, 이는 피고인에 대한 추징액으로부터 제외되어야 한다.

이와 달리 위 1,400만 원 상당을 피고인으로부터 추징한 제1원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다. 그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 살피건대, 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 범행을 자백하며 깊이 반성하는 태도를 보이는 점, 지금까지 아무런 처벌도 받은 전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행의 취업청탁자들로부터 직접 취업 부탁을 받은 것이 아니고 AY으로부터 자신이 2명 모두의 취업을 청탁하면 그 중 한 명만이 취업될 가능성이 있으므로 그 중 1명은 피고인이 추천하는 것으로 하여 달라는 부탁을 받고 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인이 적극적으로 2,650만 원의 교부를 요구한 것이 아니고 AY이 위 금원을 송금하여 줌에 따라 소극적으로 이를 교부받은 것으로 보이는 점, 원심 판결 이후에 피고인이 추징금 전액을 납부한 점, 피고인은 오랜 기간 L에서 성실히 근무하여 온 것으로 보이고, 직장 동료를 비롯한 지인들이 피고인의 선처를 탄원하는 점, 원심이 선고한 형이 그대로 확정될 경우 취업규칙에 따라 파면될 것으로 예상되어 피고인이 그의 죄책 이상의 불이익을 받게 될 것으로 보이는 점 등을 비롯하여, 피고인에 대한 양형의 조건을 이루는 모든 사정들을 종합하여 보면, 제2원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워 부당하다고 판단된다.

이 부분 피고인의 주장은 이유 있고, 검사의 주장은 이유 없다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 주장하는 양형부당의 사유는 제2원심이 피고인에 대한 형을 정함에 있어 이미 충분히 고려한 사정들로 보이고, 또한 이 사건 양형 관련 제반 사정을 두루 고려할 때 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 보이므로 이를 존중함이 상당하다. 따라서 검사의 피고인에 대한 양형부당 주장은 이유 없다.

피고인에 대한 각 공소사실에 대하여 모두 유죄를 선고한 제1원심판결과 제2원심판결에 대하여 피고인과 검사가 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건들을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 위 각 원심판결이 인정한 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 피고인과 검사의 피고인에 대한 각 항소이유 주장의 이유 유무와 관계 없이 피고인에 대한 각 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

[피고인A,B,AZ에대하여다시쓰는판결]