서울고등법원 2019. 11. 8. 선고 2018나2005971 판결

구 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)은 2007. 7. 18. 그 노동조합과 만 55세에 도달한 직원을 대상으로 1 정년을 1년 연장하여 만 59세까지 근무하되 감축된 급여를 받는 임금피크제와 2 임금피크제 기간 중 받게 되는 총 급여의 80%를 특별퇴직금으로받고 퇴직하는 준정년특별퇴직제 중 하나를 선택하도록 하는 임금피크제 시행을 합의하고, 2007년 하반기부터 시행하였다.

이후 B은 임금피크제 하에서 정년을 60세로 연장하기로 한 노동조합과의 합의, 2008. 5. 22. 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하도록 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조가 개정된 사정 등을 반영하여 임금피크제 내용을 일부 변경하는 임금피크제 개선방안(이하 '이 사건 개선방안'이라 한다)을 마련하고 2009. 1. 19. 노동조합의 동의를 받아 시행하였다. 주요 내용은 다음과 같다. 1 정년을 만 59세에서 만 60세로 임금피크 연령을 만 55세에서 만 56세로 각각 상향하고, 임금피크 기간을 '만 55세부터 만 58세까지(4년)'에서 '만 56세부터 만 59세까지(4년)'로 변경한다. 2 임금피크 기간 중 받게 되는 총 급여의 기본 지급률을 250%(80%, 60%, 60%, 50%)에서 170%(50%, 50%, 40%, 30%)로 변경한다. 3 직원은 만 56세 및 만 57세가 도래하는 시점에서 특별퇴직을 할 수 있다. 특별퇴직한 직원에게는 남은 임금피크 기간 중의 급여 전액(만 56세는 170%, 만 57세는120%)이 특별퇴직금으로 지급된다. 그리고 특별퇴직을 한 직원에게는 의료비 등 복리후생비 2,000만 원과 임금피크 기간 중의 자녀학자금이 지원되고 4개월 동안의 전직지원연수(outplacement) 프로그램이 제공되며, 계약직 별정직원으로 재채용되면 월 200만 원의 급여를 지급받는다.

B은 2015. 7. 13. '2015년 하반기 임금피크제 및 임금피크 특별퇴직 실시 안내(이하 '이 사건 안내문'이라 한다)'라는 제목으로 2015년도 하반기 중 만 56세가 도래하는 직원(1959년 하반기 출생 직원)을 대상으로 임금피크제와 특별퇴직 중 하나를 선택할 것을 안내하면서 특별퇴직 신청기간을 2015. 7. 13.부터 2015. 7. 21.까지로, 특별퇴직직원의 전직지원연수 개시 예정일을 2015. 8. 11.로, 특별퇴직 예정일을 2015. 11. 30.로, 특별퇴직 직원의 계약직 별정직원 재채용 예정일을 2015. 12. 1.로, 계약직 별정직원의 연봉을 2,400만 원(월 200만 원)으로 공지하였다.

원고들은 B 직원으로 이 사건 안내문에서 임금피크제와 특별퇴직 대상으로 한 2015년도 하반기 중 만 56세가 도래하는 1959년 하반기 출생 직원이다. 원고들은 임금피크제와 특별퇴직 중 특별퇴직을 신청하였고, 2015. 7. 31. 본사 인사부 소속으로 전직지원연수 인사발령을 받아 2015. 8. 11.부터 2015. 11. 18.까지 전직지원연수를 받았다.

B은 2015. 9. 1. 구 주식회사 A을 합병하고 명칭을 피고로 변경하였다. 피고는 2015. 11. 30.자로 원고들에게 특별퇴직 발령을 하였지만, 원고들을 계약직 별정직원으로 재채용하지 않았다.

원고들은 출생 월에 따라 [별지 3] 1959년 12월생, [별지 4] 1959년 11월생, [별지5] 1959년 10월생, [별지 6] 1959년 9월생, [별지 7] 1959년 8월생, [별지 8] 1959년 7월생으로 구분된다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 을 제7호증의 1, 을 제13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 쟁점의 정리 가. 이 사건 주된 쟁점은 피고가 특별퇴직한 원고들에게 이 사건 개선방안과 이 사건 안내문에 따라 계약직 별정직원으로 재채용할 의무를 부담하는지 여부이다. 원고들은 다음과 같이 주장하면서 계약직 별정직원으로 근무하지 못한 것에 따른 임금 및 퇴직금 내지 임금 및 퇴직금 상당 손해배상을 청구하고, 그에 대해 피고는 계약직 별정직원 재채용은 그 기회를 보장한 것일 뿐 피고의 의무가 아니어서 원고들을 재채용하지 않은 것에는 정당한 사유가 존재한다고 주장한다. 1 피고는 이 사건 안내문을 통해 특별퇴직과 계약직 별정직원 재채용에 대한 청약의 유인을 하였다. 원고들이 특별퇴직을 신청하여 청약을 하였고 피고가 2015. 7. 31. 원고들에게 특별퇴직 내용 중 하나인 전직지원연수 연수 발령을 하여 청약에 승낙하였으므로, 2015. 7. 31. 원고들과 피고 사이에 계약직 별정직원 근로계약이 체결된 것으로 보아야 한다. 원고들은 피고의 책임 있는 사유로 근로를 제공하지 못하였으므로, 민법 제538조 제1항 본문에 따라 피고는 원고들에게 계약직 별정직원 근로에 대한 임금 및 퇴직금을 지급해야 한다(주위적 청구). 2 원고들에게는 계약직 별정직원 재채용에 대한 정당한 기대권이 있는데, 피고가 재채용을 거절한 것은 합리적인 이유가 없으므로 무효이다. 원고들은 피고의 책임 있는 사유로 근로를 제공하지 못하였으므로, 민법 제538조 제1항 본문에 따라 피고는 원고들에게 계약직 별정직원 근로에 대한 임금 및 퇴직금을 지급해야 한다(제1 예비적 청구). 3 피고는 취업규칙에 해당하는 이 사건 개선방안 및 노사관행에 따라 원고들을 계약직 별정직원으로 재채용할 의무가 있다. 피고가 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 원고들에게 계약직 별정직원으로 근무하였으면 받았을 임금 및 퇴직금 상당 손해를 배상해야 한다(제2 예비적 청구).

피고에게 재채용 의무가 있더라도 언제까지 원고들을 계약직 별정직원으로 고용해야 하는지도 다투어진다. 원고들은 이 사건 개선방안 및 이 사건 안내문에 따라 만 58세까지라고 주장하고, 피고는 재채용 근로계약은 1년 단위로 갱신되므로 원고들의 근로기간은 1년이라고 주장한다.

마지막으로 임금 및 퇴직금 내지 임금 및 퇴직금 상당 손해와 관련하여 그 범위와 중간수입의 공제가 다투어진다.

재채용 의무 인정 여부와 근거

전직지원연수는 특별퇴직 과정에서 제공되는 절차이고, 이 사건 안내문에서는 계약직 별정직원 재채용에 대해 별도의 근로계약(을 제11호증의 1, 2) 체결을 전제하고 있다. 피고가 원고들에게 특별퇴직의 한 내용인 전직지원연수를 발령한 2015. 7. 31. 원고들과 피고 사이에 계약직 별정직원 재채용 근로계약이 체결된 것으로 볼 수 없으므로, 원고들의 주위적 청구는 이유 없다.

근로자의 임금 청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890, 60906 판결 참조). 원고들이 주장하는 기대권은 피고의 재채용 의무를 반대로 주장하는 것과 다를 바 없다. 원고들이 주장하는 기대권의 대상은 종전의 근로계약이 갱신되는 것이 아니라 특별퇴직 후 계약직 별정직원으로 재채용되는 것이기 때문이다. 원고들의 재채용 기대권에 따라 특별퇴직 후인 2015. 12. 1.부터 종전과 같은 근로관계 존속의 효과가 발생하는 것으로 볼 수 없고 재채용 거부를 부당해고와 같은 것으로 볼 수도 없다. 피고가 합리적 이유 없이 원고들의 재채용을 거부하였다고 하여 원고들이 재채용된 경우를 전제로 민법 제538조 제1항 본문에 따라 임금 및 퇴직금 자체를 청구할 수 있는 것은 아니다. 원고들의 제1 예비적 청구도 이유 없다.

다음과 같은 점에 비추어 원고들의 제2 예비적 청구는 인정된다. 이 사건 개선방안 및 이 사건 안내문에 따라 피고에게는 원고들을 계약직 별정직원으로 재채용할 의무가 있는 것으로 보아야 하고, 이를 이행하지 않은 이상 피고는 원고들에게 임금 및 퇴직금 상당 손해를 배상해야 한다. 1 이 사건 개선방안(갑4-1,2)의 요약 부분은 '재채용'을 별도의 항목으로 구분한 가운데 '별정직원(계약직)으로 재채용 기회 부여'라고 되어 있지만, 세부 내용 부분에서는 별정직원(계약직) 재채용을 특별퇴직 제도의 한 내용으로 소개하면서 '별정직원(계약직) 재채용, 최장 만 58세까지 계약 갱신', '별정직원(계약직)으로 재채용, 만 58세까지 운용'이라 하여 단정적·확정적으로 표현하였다. 요약 부분보다는 원래의 내용인 세부 내용이 중시되어야 하므로, 계약직 별정직원 재채용은 특별퇴직 제도의 일부로 이해되어야 하고 세부 내용의 단정적·확정적 표현을 우선적으로 고려해야 한다. 2 이 사건 개선방안 요약 부분의 '재채용 기회 부여'란 표현도 특별퇴직에 따른 혜택이 추가되었음을 강조하면서 특별퇴직하는 직원에게 특별퇴직 후 재채용 여부에 대한 선택권을 준다는 취지이지, 피고가 직원들을 선별하여 재채용 여부를 결정하겠다는 의미로 볼 수도 없다. 계약직 별정직원 재채용은 임금피크 기간 중 받게 되는 총 급여의 80%만 특별퇴직금으로 받는 종래의 준정년특별퇴직에 의한 특별퇴직이 저조하자(갑3) 특별퇴직을 장려하기 위해 임금피크 기간 중 받는 총 급여는 감축하고 특별퇴직금은 남은 임금피크 기간 중 받는 급여 전액과 같게 하면서 특별퇴직의 조건 내지 특별퇴직에 따른 혜택의 하나로 마련한 것이기 때문이다. 원고들에 대한 특별퇴직 설명회에서 제시된 설명자료(갑8)에서는 계약직 별정직원 재채용을 특별퇴직의 혜택 중 하나로 명시하고 있기도 하다. 3 이 사건 안내문(갑7-1,2,3)에서도 별정직원(계약직) 재채용을 특별퇴직 제도의 한내용으로 소개하면서 '특별퇴직 후 계약직 별정직원으로 재채용 실시', '특별퇴직 후 계약직 별정직원으로 재채용'으로 확고하게 표현하고 특별퇴직 예정일과 계약직 별정직원 재채용 예정일을 확정하여 제시하였다. 이는 원고들의 특별퇴직 후에 시행된 2016년 상반기 특별퇴직과 2016년 하반기 특별퇴직에서 피고가 계약직 별정직원 재채용과 관련하여 '▶ 피고의 인력 현황, 업무수요 등을 고려하여 필요시 계약직 채용 기회 부여, ▶ 채용 인원, 업무 시기, 근로조건 등은 채용결정 시 별도 안내'라고 안내한 것(을 14-1,2)과도 뚜렷하게 대비된다. 4 피고는 이 사건 개선방안이 마련된 직후인 2009. 1. 20. 피고가 각 지점에 이 사건 개선방안의 내용을 공문 형식으로 보낸 자료(을1)에서, 계약직 별정직원 재채용의 결격 사유와 공개채용으로 대상자를 선별한다는 운용기준을 제시하였고, 이 사건 안내문에서도 '사고성 역직위자 등 부적격자는 재채용 대상에서 제외' 등과 같이 재채용 대상을 제한하고 특별퇴직 신청자에 대해 특별검사를 실시한다는 점을 명시하였으므로, 원고들이 당연히 계약직 별정직원으로 재채용되는 것은 아니고 피고에게 재채용 의무는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 노동조합이 동의한 이 사건 개선방안과는 달리 피고가 일방적으로 작성한 문서에 불과한 을 제1호증과 이 사건 개선방안에서 보장한 내용과는 다르게 계약직 별정직원 재채용을 제한하는 이 사건 안내문 일부 내용에 문구 그대로의 효력을 인정할 수는 없다. 을 제1호증에 의하더라도 '인사규정상 계약직원 채용의 결격사유에 해당하지 않는 경우에는 원칙적으로 재채용을 허용'한다는 것이고 단지 '특별퇴직자와 타행 영업점장 이상 경력자를 대상으로 공개채용', '사고성 역직위자 등 부적격자는 대상에서 제외'한다는 것이나, 실제로 이 사건 개선방안 시행 이후 을 제1호증대로 계약직 별정직원이 공개채용된 것으로 볼 증거는 없고 을 제1호증이나 이 사건 안내문에 제시된 바와 같이 원고들에게 계약직원 채용의 결격사유가 있거나 원고들이 사고성 역직위자 등에 해당한다는 설득력 있는 증거는 없다. 이 사건 개선방안 시행 이후 원고들의 특별퇴직 전까지 전체 특별퇴직 직원 532명 중 계약직 별정직원으로 재채용되지 않은 직원은 2009년 7명, 2010년 2명, 2011년 6명, 2012년 2명, 2013년 1명으로 총 18명인데, 그중 1인을 제외하고는 모두 해당 직원이 재채용을 희망하지 않았기 때문이고 재채용되지 않은 유일한 직원은 특별퇴직 신청 후 전직지원연수 기간 중 징계 절차가 개시된 관계로 재채용되지 않은 것으로 보이므로(을8, 을9, 을10), 을 제1호증의 내용이 제대로 준수되지 않았고 재채용 기준이 실효성 있게 운용되지 않은 사정도 원고들의 특별퇴직 신청에 고려되어야 한다. 피고는 원고들의 재채용 여부에대해 심사를 했다면 구체전인 내역과 절차를 밝혀 달라는 원고들의 요구에 대해서도 제대로 답변하지 못하였다. 5 피고의 인사부장은 재채용 예정일 2015. 12. 1. 직전인 2015. 11. 27. 금요일 17:36 원고들에게 특별퇴직 발령일을 다음 주 월요일인 2015. 11. 30.로 알리면서 특별퇴직 후 계약직 별정직원은 선별적으로 채용할 예정이라는 문자메시지를 보냈다(갑9). 이에 대하여 원고 C가 원고들을 대표하여 피고의 대표이사에게 2015. 11. 28. 및 2015. 11. 29. 선별적 재채용은 근거가 없는 것으로 수용할 수 없다면서 이 사건 안내문에 따라 원고들을 재채용해 줄 것을 요구하였으며(갑10, 갑11, 갑20), 피고는 예정대로 2015. 11. 30. 원고들의 특별퇴직을 발령하였다. 피고는, 원고들이 계약직 별정직원으로 재채용되지 않을 수 있음을 알면서도 특별퇴직 신청을 유지하였고, 이를 피고가 승낙하여 특별퇴직을 발령하였으므로 원고들은 재채용에 대한 권리 내지 이익을 포기한 것이고 피고는 원고들을 재채용할 의무를 부담하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 피고 인사부장의 통보는 시기와 방식이 적절하지 않음은 물론 명백한 근거도 없는 것으로서 오히려 이 사건 개선방안과 안내문에 따라 피고에게 원고들을 재채용할 의무가 있음을 역설적으로 시사한다. 그리고 피고 측에서 선별적 재채용이라는 종전과는 다른 특별퇴직 조건을 제시하였다고 하더라도, 이에 대하여 이미 이 사건 개선방안과 안내문에 따라 특별퇴직을 신청한 원고 측에서 거부한 이상 선별적 재채용에 대한 쌍방의 의사표시가 합치된 것으로 볼 수는 없다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2005다21647, 21654 판결 참조). 피고가 예정된 2015. 11. 30. 원고들에 대한 특별퇴직을 발령한 이상 이 사건 개선방안과 안내문에 따라 피고가 재채용 의무를 부담하는 내용의 특별퇴직 합의(근로계약의 합의해지)가 성립한 것으로 보아야 하고, 피고의 재채용 의무가 달라지는 것은 아니다. 6 피고는 이 사건 개선방안 시행 후 2013. 11.경 임금피크제가 본격화되어 특별퇴직 후 계약직 별정직원으로 재채용되는 직원이 급증할 것이 예상되자 재채용된 계약직 별정직원이 맡을 마케팅전담역 직무를 신설하기도 하고(을2) 2014. 5. 28.경 특별퇴직하는 직원이 급증하자 계약직 별정직원 재채용을 신청하지 않는 직원에게는 재채용 시받을 임금의 70%를 재취업 지원금(특별퇴직금 가산 지급금)으로 지급하고 재채용되지않는 선택권을 부여하기도 하였다(갑5-1,2). 이는 모두 피고 스스로 특별퇴직 직원에 대한 재채용 의무가 있음을 전제로 취한 조치이다. 이 사건 안내문에서 계약직 별정직원 재채용 예정일을 2015. 12. 1.로 하였고 원고들이 전직지원연수까지 받았음에도 피고가 기존의 특별퇴직 직원과는 달리 원고들을 재채용을 하지 않은 것은 고령자 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조가 개정되어 2016. 1. 1.부터 피고 근로자의 정년이 60세 이상으로 의무화되는 것을 피하기 위한 조치로 볼 여지도 있다. 이와 달리 재채용 의무라는 조건이 부가되지 않은 것으로 판단하여 원고들의 특별퇴직 신청을 승인하였는데 원고들을 재채용할 의무까지 부담하게 되는 조건부 특별퇴직이라면 이를 승인한 피고의 의사표시는 법률행위의 중요 부분에 존재하는 착오에 기인하는 것이므로 취소한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

근로기간 다음과 같은 점에 비추어 계약직 별정직원으로 재채용될 경우 원고들의 근로기간은 만 58세까지로 보아야 한다.

이 사건 개선방안에서는 별정직원(계약직) 재채용의 운용기간을 '만 58세 정년까지', '최장 만 58세까지 계약 갱신', '만 58세 정년까지 운용'으로 표시하거나 별정직원(계약직)의 계약기간을 원고들과 같은 만 56세 퇴직자에 대해 '최장 2년(1년 단위 계약갱신)'으로 표시하고 있고, 이 사건 안내문에서는 '1년 단위 계약 갱신으로 최장 만 58세까지 계약 갱신', '계약기간은 최장 만 58세로 하고 1년 단위로 계약 갱신'으로 표시 하면서 '사고성 역직위자 등 부적격자는 갱신 대상에서 제외', '고용계약기간 중 근무시간 미준수 등 근태가 불량한 경우 또는 업무상 지시를 위반하거나 그 이행을 태만히 하는 경우, 과거 1년간 2회의 경고 또는 3회의 주의환기 조치를 받은 경우 고용계약 미갱신' 등으로 하여 갱신이 되지 않는 경우도 제시하고 있다. 계약직 별정직원의 근로기간에 대한 내용이 일치하지는 않지만, 전체적인 취지는 1년 단위로 갱신되어 만 58세까지는 근로할 수 있는 것으로 보아야 한다.

피고의 취업규칙에서 정한 직원의 원칙적인 정년은 만 58세이다(을21). 피고가 2014. 5. 28. 마련한 계약직 별정직원 재채용 제도 개선안(갑5-1)에서도 특별퇴직 직원에게 특별퇴직 익월부터 만 58세 도래 월까지 급여의 70%를 재취업 지원금(특별퇴직금 가산 지급액)으로 지급받고 재채용되지 않는 선택권을 부여하였는데(갑5-1,2), 이 역시 계약직 별정직원으로 재채용된 경우 만 58세까지는 근로할 수 있다는 점을 시사한다.

피고의 주장은 원고들이 계약직 별정직원으로 재채용되어도 원고들의 근로계약이 갱신된다고 볼 근거가 없으므로 원고들의 근로기간은 1년으로 보아야 한다는 것이나, 원고들이 특별퇴직에 따라 계약직 별정직원으로 재채용된 경우 근로계약이 갱신되지 않는다는 특별한 사정은 피고가 증명해야 한다. 이와 관련하여 피고는 '계약 갱신이 거부된 사례, 심사 내역, 심사 결과 통보 내역, 구체적인 심사 절차' 등을 밝혀달라는 원고들의 요구에 대해 구체적인 실례와 증거 없이 총 5명 직원의 계약이 갱신되지 않았다고 해명하였을 뿐이어서, 해당 직원이 실제로 갱신되지 않은 것인지 확인되지 않고 자발적으로 갱신하지 않은 것인지 또는 피고가 갱신을 거부한 것인지도 알 수 없다. 재채용 이후 갱신에 관한 심사가 따로 진행되지 않은 것으로 볼 수밖에 없는 것이다.

피고는 피고에서 근무하는 동안 부동산 임대업이나 강의 등을 한 원고들(D, E, F, G, H, I, J)과 특별퇴직 후 그와 같은 일을 한 원고들(K, L)은 영리 업무의 겸직을금지하는 피고의 취업규칙 제6조, 직원외부겸직에 관한 세칙(을2) 제5조, 제7조에 따라 재채용 및 갱신 결격 사유가 존재한다고 주장한다. 그러나 해당 원고들이 한 업무는 피고 소속 직원으로의 업무 수행에 지장을 초래하는 정도는 아닌 것으로 보이므로(관련 증거는 [별지 3] 내지 [별지 8]에 표시하였다). 이를 들어 해당 원고들에게 재채용 및 갱신 거부의 사유가 있는 것으로 보긴 어렵다.

이 사건 안내문(갑7-5)과 피고의 취업규칙 제23조에서는 직원의 정년 퇴직일은본인의 생일이 속한 월의 말일로 규정하고 있고 이는 원고들의 계약직 별정직원 근무에도 적용되는 것으로 보아야 한다. 따라서 계약직 별정직원 재채용 예정일인 2015. 12. 1.부터 [별지 3] 1959년 12월생 원고들의 근로기간은 만 58세에 도달한 월의 말일인 2017. 12. 31.까지이고, 같은 방식으로 [별지 4] 1959년 11월생 원고들의 근로기간은 2017. 11. 30.까지, [별지 5] 1959년 10월생 원고들의 근로기간은 2017. 10. 31.까지, [별지 6] 1959년 9월생 원고들의 근로기간은 2017. 9. 30.까지, [별지 7] 1959년 8 월생 원고들의 근로기간은 2017. 8. 31.까지, [별지 8] 1959년 7월생 원고들의 근로기간은 2017. 7. 31.까지이다.

임금 및 퇴직금 상당 손해의 범위

피고에게 원고들을 계약직 별정직원으로 재채용할 의무가 있으므로, 원고들은 피고의 재채용 의무 불이행에 대하여 재채용될 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(파견근로자의 고용의무에 관한 대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 원고들 모두 계약직 별정직원 정년인 만 58세가 경과하였으므로, 피고는 원고들에게 계약직 별정직원 재채용 예정일인 2015. 12. 1.부터 원고별 정년일까지 월 200만원의 임금과 퇴직금 상당 손해를 배상해야 하고 그 액수는 다음과 같다(퇴직금 액수에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 일부 원고들에 대해서는 임금 상당 손해 대상 기간을 분리하였는데, 이는 해당 원고들이 정년 경과에 따라 청구를 변경하면서 추가 청구된 부분의 지연손해금 기산일을 달리하였기 때문이다).

손해배상 여부 및 손해 범위와 관련된 피고의 주장은 다음과 같이 받아들이지 않는다. 1 원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때 성립하고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립 시기도 같다고 할 것이므로, 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없고, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것도 아니다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조). 이러한 법리는 국민연금법 제88조의2 제1항, 국민건강보험법 제79조 제1항, 고용보험 및 산업재 해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제16조의2 제1항에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료의 징수·공제에 관하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다85472, 85489, 85496, 85502 판결 참조). 원고들이 청구하는 것은임금 및 퇴직금이 아니라 임금 및 퇴직금 상당 손해배상일 뿐만 아니라 근로자에게 이미 경과한 기간에 대한 임금을 소급하여 산정·지급함에 있어서는 소득세, 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료를 공제할 수 없으므로, 원고들이 주장하는 월 200만 원의 임금과 퇴직금에서 제세공과금을 공제해야 한다는 피고 주장은 받아들이지 않는다. 2 피고의 재채용 의무는 재채용 예정일인 2015. 12. 1.부터 발생한다. 그리고 원고들의 청구는 피고의 재채용 의무 불이행에 따른 임금 및 퇴직금 상당 손해를 구하는 것이고 원고들이 근로 제공을 면하여 얻은 이익은 중간수입 공제로 손해에서 제외된다. 피고는 재채용 의무만 부담할 뿐 임금 및 퇴직금 상당 손해배상 의무를 부담하지 않는다거나, 원고들은 근로 제공의 의사를 표시한 사실도 없고 근로 제공을 하지도 않았으므로 피고에게 임금을 지급할 의무가 없다거나, 피고가 원고들을 재채용했어도 부여할 업무가 없어서 휴업을 실시하였을 것이므로 근로기준법 제46조 제1항에 따라 휴업수당 상당액인 임금의 70%만 지급해야 한다거나, 피고의 재채용 의무 불이행은 이행 지체이므로 미지급 임금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당액이 손해라는 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

피고가 주장하는 중간수입 공제에 대해서는 다음과 같은 기준에 따라 인정 여부 및 범위를 정하였다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 원고별 구체적인 중간수입 공제 여부와 그 근거는 [별지 3] 내지 [별지 8]과 같다. 계산 과정에서 원 미만은 생략하였다. 1 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조). 이러한 법리는 이 사건과 같이 임금 및 퇴직금 상당 손해배상 청구를 하는 경우에도 그 손해의 범위를 산정함에 있어서 손해배상의 일반 이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이므로 그대로 적용된다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 참조). 2 원고들은 근로기준법 제46조 제1항에 따라 임금의 100분의 70인 휴업수당을 초과하는 범위에서만 중간수입이 공제되어야 한다고 주장하지만, 원고들은 임금 및 퇴직금 상당 손해배상을 청구하는 것이므로 원고들의 주장은 받아들이지 않는다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 참조). 3 [별지 3] 내지 [별지 8]의 원고별 '중간수입' 칸에서 이자소득, 배당소득, 연금소득, 기타소득, 피고로부터 받은 소득, 정년 이후의 소득 등 피고가 중간수입으로 주장하지 않는 소득은 중간수입에서 제외하였다. 공제할 중간수입은 원고들이 근로 제공의무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것에 한하므로(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2656 판결 등 참조), 원고들이 계약직 별정직원으로 재채용되어도 얻을 수 있는 임대소득, 금융소득 등은 원고들이 근로 제공 의무를 면한 것과 상당인과관계가 있는 것으로 보기 어려워, 공제할 중간수입에서 제외하였다. 4 비용이 특별히 문제되지 않는 근로소득과는 달리 사업소득에서는 매출액을 의미하는 총수입금액을 온전한 소득으로 보기 어려우므로, 근로소득은 비용을 공제하지 않은 총수입소득을, 사업소득은 필요경비를 공제한 소득금액을 공제할 중간수입으로 산정하였다. 5 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금 지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조). [별지 3] 내지 [별지 8]에서는 원고들의 중간수입이 발생한 기간과 임금 지급의 대상으로 되는 기간을 대응하였고, 원고들의 중간수입이 계약직 별정직원의 임금인 월 200만 원을 넘는 경우에는 월 200만 원을 한도로 공제할 중간수입을 산정하였다.

소결

[별지 3] 내지 [별지 8]과 같이 산정된 중간수입 공제를 반영하여 원고별 청구금액과 인용금액을 정리한 것이 [별지 2]이다. '1959년 12월생 원고들', '1959년 11월생 원고들', '1959년 10월생 원고들'은 '청구금액 2'와 '청구금액 3'을 합하여 청구하였으나 각각의 지연손해금이 달라져 분리하였다. 중간수입 공제를 자인하고 청구금액을 감축한 원고들도 있는데, 해당 원고들의 인용금액도 당초의 청구금액에서 중간수입을 공제한 금액으로 산정하였다.

피고는 [별지 2]에 따라 원고들에게 임금 및 퇴직금 상당 손해를 배상할 의무가 있다. 지연손해금은 다음과 같은 기준에 따라 정하였다. 1 지연손해금 기산일은 원고들이 구하는 바에 따른다. 2 임금 상당 손해('1959년 12월생 원고들', '1959년 11월생 원고들', '1959년 10월생 원고들'의 '인용금액 1'과 '인용금액 2' 부분, 1959년 9월생 원고들', '1959년 8월생 원고들', '1959년 7월생 원고들'의 '인용금액 1' 부분)는 원고들이 제1심부터 청구한 것으로 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정된 것, 이하 '개정 규정'이라 한다)의 시행 당시 제1심의 변론이 종결되었으므로 그 부칙 제2조 제1항에서 정한 대로 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 규정'이라 한다)에 따라 소송촉진 등의 특례법 제3조제1항의 법정이율은 연 15%로 하되, [일부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 이 법원의 판결 선고일인 2019. 11. 8.까지 이행의무의 존재 여부나 범위에 관한 피고의 항쟁이 타당한 것으로 보아 민법이 정한 연 5%의 법정이율을 적용한다. 3 소송물이 다른 퇴직금 상당 손해('1959년 12월생 원고들', '1959년 11월생 원고들', '1959년 10월생 원고들'의 '인용금액 3' 부분, 1959년 9월생 원고들', '1959년 8월생 원고들', '1959년 7월생 원고들'의 '인용금액 2' 부분)는 원고들이 이 법원에서 청구를 추가한 것으로서 원고들 모두 청구금액이 인용되었으나, 추가된 청구에 관한 소가 개정 규정 시행 전에 법원에 소송계속 중이다가 개정 규정 시행 이후에 변론이 종결되었으므로 개정 규정 부칙 제2조 제2항에서 정한 대로 2019. 5. 31.까지는 개정 전 규정에 따라 연 15%의 법정이율을 적용하고 2019. 6. 1.부터는 개정 규정에 따라 연 12%의 법정이율을 적용한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다253297 판결 참조).

그에 따라 피고가 원고들에게 지급할 임금 및 퇴직금 상당 손해와 그 지연손해금은 다음과 같다. 1 피고는 [별지 2]의 '1959년 12월생 원고들', '1959년 11월생 원고들', '1959년 10월생 원고들'에게 원고별로 '인용금계 합계' 칸 금원 및 그중 '인용금액 1' 칸 금원에 대하여 2017. 10. 27.부터 [전부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 다 갚을 때까지 연 15%의 비율

그에 따라 피고가 원고들에게 지급할 임금 및 퇴직금 상당 손해와 그 지연손해금은 다음과 같다. 1 피고는 [별지 2]의 '1959년 12월생 원고들', '1959년 11월생 원고들', '1959년 10월생 원고들'에게 원고별로 '인용금계 합계' 칸 금원 및 그중 '인용금액 1' 칸 금원에 대하여 2017. 10. 27.부터 [전부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 다 갚을 때까지 연 15%의 비율에 의한 지연손해금, [일부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 2019. 11. 8.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금, '인용금액 2' 칸 금원에 대하여 2018. 4. 24.부터 [전부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 다 갚을 때까지 연 15%의 비율에 의한 지연손해금, [일부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 2019. 11. 8.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금, '인용금액 3' 칸 금원에 대하여 2018. 4. 24.부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급해야 한다. 2 피고는 [별지 2]의 '1959년 9월생 원고들'에게 원고별로 '인용금액 합계' 칸 금원 및 그중 '인용금액 1' 칸 금원에 대하여 2017. 10. 27.부터 [전부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 다 갚을 때까지 연 15%의 비율에 의한 지연손해금, [일부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 2019. 11. 8.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금, '인용금액 2' 칸 금원에 대하여 2018. 4. 24.부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급해야 한다. 3 피고는 [별지 2]의 '1959년 8월생 원고들'에게 원고별로 '인용금액 합계' 칸 금원 및 그중 '인용금액 1' 칸 금원에 대하여 2017. 9. 1.부터 [전부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 다 갚을 때까지 연 15%의 비율에 의한 지연손해금, [일부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 2019. 11. 8.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금, '인용금액 2' 칸 금원에 대하여 2018. 4. 24.부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급해야 한다. 4 피고는 [별지 2]의 '1959년 7월생 원고들'에게 원고별로 '인용금액 합계' 칸 금원 및 그중 '인용금액 1' 칸 금원에 대하여 2017. 8. 29.부터 [전부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 다 갚을 때까지 연 15%의 비율에 의한 지연손해금, [일부 인용]으로 표시된 원고들에 대해서는 2019. 11. 8.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금, '인용금액 2' 칸 금원에 대하여 2018. 4. 24.부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급해야 한다.