서울고등법원 2021. 2. 5. 선고 2018나2062257 판결

피고의 주된 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거에다가 이 법원에서 제출된 증거를 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 기재할 이유는 피고가 이 법원에서 강조하는 주장에 대한 판단과 원고들이 이 법원에서 확장한 청구에 관한 판단을 포함하여 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가 또는 삭제하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어 포함하여 이를 인용한다.

『가. 관련 법리

『피고 소속 연구원들은 원고들에게 긴급히 처리해야 할 작업내용을 통지하거나 원고들이 운행 중인 시제차량에 동승하여 직접 담당 부품의 성능·내구성 등을 시험하기도 하였는바, 이는 피고의 관여가 원고들에게 ‘직접적’으로 이루어졌다고 평가할 수 있는 경우들이다. 또한 피고의 관여가 원고들에게 직접적으로 이루어지지 않고 이 사건 협력업체의 대표 또는 팀장의 지시를 통해 ‘간접적’으로 이루어진 경우가 많다고 하더라도, 피고가 제시한 모드표(각종 모드표 중 일례로 ‘가속부식내구시험 모드표’는 별지4 참조), 작동품 (내구) 조작 체크시트(별지5 참조) 등에 매우 구체적인 조건이 기재되어 있고 원고들은 이와 다른 주행시험을 할 수 없었던 사실 등에 비추어 보면 이 사건 협력업체나 원고들이 이에 대하여 재량을 행사할 수 있었다고 보기 어려우므로, 위와 같은 피고의 관여가 구속력 있는 상당한 지휘·명령이 아니라고 볼 수 없다(이와 달리 원고들과 같이 연속흐름생산방식의 컨베이어 시스템에 편입되지 않은 근로자의 경우에는 이들을 대상으로는 직접적인 업무 관여가 있어야만 구속력 있는 상당한 지휘·명령이 있었다고 보아야 한다는 취지의 피고 주장은 받아들이기 어렵다). 한편 앞서 본 바와 같이 도급인(또는 사용사업주)의 상당한 지휘·명령 여부가 근로자파견 여부를 결정하는 주된 기준이지만 다른 판단 요소들도 상호 영향을 미치고, 특히 근로자가 도급인(또는 사용사업주)의 사업에 실질적으로 편입되었다면 도급인(또는 사용사업주)의 지시에 따른 근로자의 노무제공은 종속성이 인정되어 사용사업주로서의 지휘·명령에 따른 것이었다고 평가되기 쉬울 것인데, 아래에서 보는 바와 같이 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 판단된다. 이러한 점에서 보더라도 피고가 원고들에 대하여 업무수행 자체에 관한 상당한 지휘·명령을 하였다고 봄이 타당하다.』

『[이에 대하여 피고는, 피고의 직원이 수행하는 승용차량의 주행시험인 부식내구시험, 벨지안로 주행시험 및 일부 내구시험(부식내구, BG내구, PT내구, 시스템내구)은 원고들이 수행한 ‘내구주행시험’과 목적이 전혀 다른 ‘방청(防錆: 금속의 표면이 녹스는 것을 막음) 성능시험’으로서 영업비밀 유지를 위해 내밀하게 이루어져야 하고, 내구시험이더라도 전문적인 연구시설장비를 사용하는 등 방법이 다르다는 취지로 다툰다. 그러나 피고가 주장하는 사정만으로는, 부식내구시험과 벨지안로 주행시험에 관하여 상용차량은 원고들과 같은 이 사건 협력업체 직원들이 담당하고 승용차량은 피고의 직원들이 담당하여야 할 특별한 이유가 있다고 인정하기 어렵고, 단지 피고가 필요에 의해 위와 같이 유사한 업무 중 일부는 원고들과 같은 이 사건 협력업체 직원들에게, 나머지는 피고의 직원들에게 나누어 부여한 후 이들이 서로 하나의 작업집단을 구성하였던 것으로 보일 뿐이다(벨지안로의 경우 상용차량 주행시험을 하는 원고들과 승용차량 주행시험을 하는 피고의 직원들이 동시에 사용하기도 한 것으로 보인다). 또한 피고는, 원고들이 내구주행시험을 하는 차량에 피고의 연구원이 동승하는 것은 연 2~3회 이내의 예외적인 경우이고 주행시험 도중 발생할 수 있는 안전상 문제를 우려하여 도급인으로서 안전배려의무를 다하기 위한 것일 뿐이라고 다툰다. 그러나 갑 제6호증의 2, 3의 각 기재, 제1심증인 홍○○의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고의 연구원이 월 5~6회 또는 그 이상 탑승하였던 것으로 보여 이를 이례적이라 하기는 어렵고, 동승의 목적이 자동차 주행시험을 하고 있는 자동차의 각 시스템(전자기기, 엔진 등) 점검이나 새로운 부품의 성능 시험을 위한 것으로 보이므로, 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다]』

『(즉, 이 사건 협력업체는 이 사건 계약의 도급업무 세부 목록에 정해진 표준 T/O, 근로자의 수 및 근로시간에 따라 피고로부터 대금을 지급받게 되므로 원고들의 근태를 관리할 수밖에 없었다)』

『다. 근로자 지위의 확인 및 고용의무의 발생

원고 김○○이 2003.12.1. ○○코리아 주식회사에 입사하여 피고의 □□연구소에서 2년을 초과하여 계속 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 김○○과 피고의 법률관계의 실질은 근로자파견에 해당하므로, 원고 김○○은 구 파견법(2006.12.21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제정 파견법’이라 한다) 제6조제3항 본문(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다)에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음 날인 2005.12.2.에 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자 지위에 있고, 피고가 이를 다투고 있으므로, 원고 김○○에게는 근로자 지위의 확인을 구할 이익도 있다.

2006.12.21. 법률 제80767호로 개정된 파견법(이하 ‘2006년 개정 파견법’이라 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”는 취지로 규정하고 있고, 2012.2.1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 ‘2012년 개정 파견법’이라 한다) 제6조제1항은 ‘사용사업주가 근로자파견대상에 해당하지 아니하는 업무와 관련하여 파견근로자를 사용하는 경우’(제1호)와 ‘사용사업주가 고용노동부장관의 허가를 받지 않은 채 근로자파견사업을 행하는 자한테서 근로자파견의 역무를 제공받는 경우’(제5호) 각각 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고 있다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라 한다). 이러한 규정의 취지와 내용 등을 고려하면, 위 규정에 해당하는 사용사업주는 파견근로자를 직접고용할 의무가 있고, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있으며, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다[대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결, 대법원 2020.5.14. 선고 2016다239024, 2016다239031(병합), 2016다239048(병합), 2016다239055(병합), 2016다239062(병합) 판결 등 참조].

위 원고들이 별지1 표의 ‘최초 입사일’란 기재 각 해당 일에 ‘최초 입사기업’란 기재 각 해당 업체에 입사하여 피고의 □□연구소에서 2년을 초과하여 계속 근무하였거나 이 사건 협력업체가 근로자파견사업의 허가를 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같거나 당사자 사이에 특별한 다툼이 없고, 위 원고들과 피고의 법률관계의 실질은 근로자파견에 해당하므로, 피고는 2006년 개정 파견법 제6조의2 제1항에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음 날(원고 박○근, 박○순, 김○연, 이○락, 선○호, 김○건, 이○원, 이○식, 전○수, 조○연, 김○곤, 임○수의 경우) 또는 2012년 개정 파견법 제6조의2 제1항에 따라 협력업체 입사일(원고 이○준, 김○수, 김○선의 경우)인 별지1 표의 ‘고용간주일/고용의무발생일’란 기재 각 해당 일부터 위 원고들에 대하여 고용의무를 부담하였다.

따라서 피고는 이 사건에서 고용의 의사표시를 구하는, 원고 김○○, 이○원, 조○연, 김○선을 제외한 나머지 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다(앞서 본 바와 같이, 원고 김○선, 원고 조○연은 이미 주식회사 ○○오토에서 각 퇴사하였고, 원고 이○원은 피고 회사의 규정에 의해 정년에 도달하였다).

한편, 비록 제정 파견법은 파견근로자가 사용사업주에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금액에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 위와 같은 2006년 개정 파견법 제6조의2 제3항의 규정 등을 종합하여 보면, 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016.1.14. 선고 2013다74592 판결, 대법원 2016.3.10. 선고 2012두9758 판결 등 참조).

□□연구소에서 근무하는 피고 소속 기술직 근로자가 관련 기계나 설비 등의 관리업무를 수행하는 사실은 앞서 본 것과 같고, 원고들의 업무도 피고 소속 기술직 근로자와 유사하게 피고의 상용시제차량을 이용하여 주행업무를 수행하는 것인 점 등을 종합하면, 원고들도 직접고용이 간주된 시점 또는 이들에 대한 직접고용의무가 발생한 시점부터 계속하여 □□연구소에서 피고 소속 기술직 근로자와 실질적으로 동종 또는 유사한 업무를 담당하여 왔다고 보는 것이 타당하다.

한편 원고 조○연이 2017.12.31., 원고 김○선이 2017.2.28.에 주식회사’ ○○오토에서 퇴사한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고는 위 원고들에게는 추가적으로, 위 원고들이 피고의 기술직 근로자로 근무하였다면 지급받을 수 있었던 퇴직금에서 이 사건 협력업체로부터 지급받은 퇴직금을 뺀 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

직접고용 간주일 또는 직접고용의무 발생일로부터 기산하였을 때 원고들에게 적용되어야 할 호봉이 별지6 원고별 미지급 임금표의 ‘호봉’란 기재 각 호봉에 해당하는 사실, 원고들이 구하는 기간 동안 같은 호봉에 해당하는 피고 소속 기술직 근로자들이 지급받은 임금의 월 합산액과 원고 조○연, 김○선이 피고 소속 근로자였다면 받을 수 있었던 퇴직금이 같은 표 ‘미지급 임금’ 중 ‘정규직이라면 받을 임금’ 기재 각 금액과 같은 사실, 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 협력업체로부터 실제로 지급받은 각 월의 임금액과 원고 조○연, 김○선이 이 사건 협력업체로부터 실제로 지급받은 퇴직금이 같은 표의 ‘미지급 임금’ 중 ‘기지급분’ 기재 각 금액인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8 내지 14, 17 내지 24, 57, 61, 62호증, 을 제11 내지 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고들에게 위 기간 동안 발생한 월 임금 차액 및 퇴직금 차액인 같은 표의 ‘소계’란 기재 각 금액(= 위 ‘정규직이라면 받을 임금’란 기재 각 금액 - 위 ‘기지급분’란 기재 각 금액, 원 미만 버림)을 지급할 의무가 있고, 원고별로 이를 합산한 금액은 별지1 표의 ‘인용금액 합계’란 기재 각 금액과 같다.

1)초과 임금 공제 주장 부분

일부 원고들이 특정 월에 이 사건 협력업체로부터 받은 임금(원고 이○준의 2014.8.분 임금, 원고 김○수, 김○선의 각 2015.2.분 임금)은 위 원고들이 정규직이라면 받을 임금을 초과하므로, 그 초과 지급분을 위 원고들이 지급받게 될 전체 손해액에서 감액하여야 한다.

갑 제18, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고와 전국금속노동조합 △△자동차지부 사이에 체결된 단체협약 제47조는 피고로 하여금 조합원의 임금을 월급제는 당월 25일, 기술월급제 및 시급제는 익월 5일에 지급하도록 규정하고 있고, 피고의 급여규정 4.1.은 월급제 직원의 급여계산기간은 역월(당해 월 1일부터 말일까지)을 기준으로 한다고 규정하고 있는 사실이 인정된다. 피고가 위 원고들을 고용하였을 경우 위 원고들은 □□연구소 소속 기술직 근로자로서 월급제 적용 대상으로 피고의 위 원고들에 대한 임금지급의무는 매월 발생하였을 것이고, 위 원고들의 피고에 대한 임금 상당 손해배상청구권 역시 매월 임금 지급일마다 발생한다고 봄이 타당하다. 그런데 위 원고들은 협력업체로부터 이미 지급받은 임금이 정규직이라면 받았을 임금을 초과하는 경우, 해당 월에는 손해가 발생하지 않은 것으로 보고 손해배상 자체를 구하고 있지 않으므로, 초과지급분을 공제할 대상 자체가 없어 그 공제가 불가능하고, 매월 발생한 손해배상청구권이 별개의 채권에 해당하는 이상 해당 월이 아닌 다른 기간에 발생한 손해액에서 이를 공제할 수도 없다 할 것이다.

파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익이 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 함은 피고가 주장하는 바와 같다(대법원 2017.3.22. 선고 2015다232859 판결 참조). 그러나 위 원고들은 초과 지급분을 받은 특정 월을 제외한 나머지 기간에 대하여 피고의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 청구하고 있고, 특정 월에 받은 초과 지급분은 피고가 그 나머지 기간에 직접고용의무를 불이행한 것과는 인과관계가 있다고 볼 수 없으므로, 결국 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상에서 공제될 수 없다.

피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 애초 원고들이 이 사건 소장에서 지급을 구한 각 5,000만 원을 초과하는 금액에 대해서는 이 사건 소제기로 시효가 중단되었다고 볼 수 없으므로, 해당 금액 중 원고들이 청구취지의 변경을 통해 청구를 확장한 때로부터 역산하여 3년이 경과한 이후에 발생한 금원은 시효로 소멸하였다고 주장한다. 그러나 원고들은 이 사건 소제기 당시부터 향후 청구취지를 확장할 것을 전제로 전체 청구금액 중 일부만의 지급을 구한다는 점을 분명히 한 바 있으므로, 이로써 청구금액 전부에 대하여 시효중단의 효력이 발생하였다고 봄이 타당하다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이 법원에서 변경 및 확장한 청구에 따라 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 이숙연

판사 서삼희

판사 양시훈