서울고등법원 2022. 9. 1. 선고 2018나2068682 판결

제1심 판결서 3면 18행 아래에 다음과 같이 추가한다. 「이후 원고는 V, Q, M, N, I(이하 회사 이름에서 ‘주식회사’ 표기는 생략한다) 등 건설사들에 ERP 프로그램을 제작‧납품하는 계약을 체결하여 개별 건설사들의 요구에 따라 F 프로그램과 원고의 기술자료들을 이용하여 비주얼 베이직(Visual Basic) 또는 JSP(Java Server Page) 프로그램 언어 등으로 ERP 프로그램을 개발하여 납품해왔다.」 ○ 제1심 판결서 4면 9행 내지 5면 3행 부분을 다음과 같이 수정한다. 「2) 수사기관은 2010. 6. 9.경 피고 C 등이 근무하는 피고 회사 사무실에서 피고 C로부터 ‘기존source(하위폴더 Y1, Y2, Y3, Y4)’ 폴더, ‘C 차장님 백업(J.zip 파일 포함)’ 폴더, ‘new_source’ 폴더, ‘database’ 폴더 및 ‘해외현장 ERP시스템 사용자매뉴얼’ 2권을, 피고 D으로부터 ‘L’ 폴더를 각 압수하고, 피고 회사의 회계팀장 H의 컴퓨터에서 ERP 시스템 시작화면 캡처 및 원시코드를 CD에 저장하는 방법으로 압수하였다.

한국저작권위원회는 2011. 1.경 수사기관으로부터 의뢰를 받아 원고 회사가 I에 납품할 목적으로 작성한 ‘J(재무)’ 폴더 및 ‘K(공사관리및기타)’ 폴더에 있는 각 ERP 프로그램 파일(이하 통틀어 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)과 피고 C 등으로부터 압수한 프로그램 파일들의 유사도를 감정하였는데, 그 감정 결과의 주요 내용은 아래 표 기재와 같다. 원고의 ‘J(재무)’ 폴더에 있는 프로그램 파일(이하 통틀어 ‘재무 부분’이라 한다)은 원고가 I에 납품한 재무‧회계 관련 ERP 프로그램이고, 원고의 ‘K(공사관리및기타)’ 폴더에 있는 프로그램 파일(이하 통틀어 ‘공사관리 부분’이라 한다)은 원고가 I에 납품한 공사관리, 경영정보, 인사관리 등 재무 부분을 제외한 부분에 관한 ERP 프로그램이다. 이 사건 프로그램 중 재무 부분은 ‘C/S(Client Server) 방식’으로 비주얼 베이직(Visual Basic) 프로그램 언어로, 공사관리 부분은 ‘웹(web) 방식’으로 JSP(Java Server Page) 프로그램 언어로 각 작성되었다. 피고 C 등의 컴퓨터에 저장되어 있던 ‘J’ 폴더에 있던 프로그램 파일(이하 통틀어 ‘피고 측 J 파일’이라 한다) 및 ‘L’ 폴더에 있던 프로그램 파일(이하 통틀어 ‘피고 측 L 파일’이라 한다)은 C/S 방식으로 비주얼 베이직 프로그램 언어로 작성되었다. 피고 C의 컴퓨터에 저장되어 있던 ‘new_source’ 폴더에 있던 프로그램 파일(이하 통틀어 ‘피고 측 new_source 파일’이라 한다)은 재무‧회계에 관한 부분(이하 ‘재무 부분’이라 한다)과 공사관리 등 재무‧회계를 제외한 부분(이하 ‘공사관리 부분’이라 한다)으로 구성되는데, 웹 방식으로 JSP 프로그램 언어로 작성되었다.」 ○ 제1심 판결서 8면 중 [인정근거]에 ‘갑 제20호증의 2, 제25호증의 1 내지 4, 제32호증, 제41호증의 1, 2, 제46호증, 을가 제5호증의 2, 제12호증의 1, 2’를 추가한다.

참가신청의 적법 여부

관련 법리 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결). 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 참조). 한편, 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 중지되며[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제58조], 회생계획의 인가결정이 되면 중지된 강제집행은 효력을 잃는다(채무자회생법 제256조 제1항). 따라서 회생채권에 관하여 회생절차개시 이전부터 회생채권 또는 회생담보권에 관하여 집행권원이 있었다 하더라도, 회생계획인가결정이 있은 후에는 같은 법 제252조에 의하여 모든 권리가 변경·확정되고 종전의 회생채권 또는 회생담보권에 관한 집행권원에 의하여 강제집행 등은 할 수 없으며, 회생채권자표와 회생담보권자표의 기재만이 집행권원이 된다(대법원 2017. 5. 23.자 2016마1256 결정 참조). 나아가 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권은 의사표시 등 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인에 기초하여 생긴 재산상의 청구권을 말하는 것으로서, 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인에 기초한 것이라면 그 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였거나 변제기가 회생절차개시 후에 도래하더라도 상관없고(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결 참조), 청구권의 주요한 발생 원인이 회생절차개시 전에 갖추어져 있으면 족하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다84335 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다207352 판결 등 참조). 이와 같은 규정이나 법리는 간이회생절차에도 동일하게 적용된다.

원고승계참가인 AC의 참가신청 원고는, 피고 C, D, E(이하 통틀어 ‘피고 C 등’이라 한다)이 원고에게 저작권이 있는 ‘F/ERP’ 프로그램의 원시코드를 무단으로 복제‧개작하여 피고 회사의 ERP 프로그램을 만들어 사용하였으므로, 피고 회사에 대하여 피고 C 등에 대한 사용자책임에 따른 손해배상청구를 하고 있고, 원고승계참가인 AC는 이 법원에서 원고의 피고 회사에 대한 위 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았다는 이유로 승계참가신청을 하였다. 을나 제13호증의 1, 제14호증의 1의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고승계참가인 AC가 2018. 5. 15. 서울중앙지방법원 2018타채107124호로 같은 법원 2010차전132767 대여금 사건의 집행력 있는 지급명령정본에 기초하여 원고의 피고 회사에 대한 손해배상(서울중앙지방법원 2011가합95477 손해배상)채권에 관하여 청구금액 482,211,208원의 채권압류 및 추심명령을 받고, 그 결정정본이 같은 달 18일 피고 회사에 도달한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제84호증, 제85호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 서울회생법원이 2022. 1. 11. 14:00 원고에 대하여 간이회생절차를 개시하는 결정(서울회생법원 2021간회합100120호)을 하고, 같은 해 5. 17. 원고의 법률상 관리인이 제출한 회생계획안을 인가하는 결정을 한 사실, 이후 위 채권압류 및 추심명령이 2022. 6. 16. 해제된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 의하면 원고승계참가인 AC의 원고에 대한 채권은 회생절차개시 전의 원인에 기초하여 생긴 재산상의 청구권으로서 그에 기한 위 채권압류 및 추심명령은 원고에 대한 간이회생절차개시결정으로 중지되었다가 회생계획안의 인가결정으로 그 효력을 잃는다고 할 것이다. 따라서 위 채권압류 및 추심명령이 유효함을 전제로 한 원고승계참가인 AC의 참가신청은 부적법하다.

원고승계참가인 AD의 참가신청 원고승계참가인 AD은 이 법원에서 원고의 피고 회사에 대한 이 사건 손해배상채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았다는 이유로 승계참가신청을 하였다. 갑다 제89, 90호증, 제92호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 승계참가인 AD이 2015. 7. 1. 서울중앙지방법원 2015타채14860호로 같은 법원 2009가단475264 퇴직금 사건의 집행력 있는 조정조서정본에 기초하여 원고의 피고 회사에 대한 소프트웨어 사용료 및 지적재산권 사용료 채권에 관하여 청구금액 48,335,489원의 채권 압류 및 추심명령을 받고, 그 결정정본이 그 무렵 피고 회사에 도달한 사실, 위 AD이 2022. 2. 18. 같은 법원 2022타채103843호로 위 조정조서정본에 기초하여 원고의 피고 회사에 대한 위 채권에 관하여 청구금액 35,707,257원의 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 결정정본이 같은 달 23일 피고 회사에 도달한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 서울회생법원이 2022. 1. 11. 14:00 원고에 대하여 간이회생절차를 개시하는 결정(서울회생법원 2021간회합100120호)을 하고, 같은 해 5. 17. 원고의 법률상 관리인이 제출한 회생계획안을 인가하는 결정을 한 사실은 위에서 본 바와 같은바, 이러한 사실에 의하면 원고승계참가인 AD의 원고에 대한 채권은 회생절차개시 전의 원인에 기초하여 생긴 재산상의 청구권으로서 그에 기한 위 각 채권압류 및 추심명령은 원고에 대한 간이회생절차개시결정으로 중지되었다가 회생계획안의 인가결정으로 그 효력을 잃는다고 할 것이다. 이에 대하여 원고승계참가인 AD은, 자신의 원고에 대한 채권은 채무자회생법 제179조 제1항 제10호에서 정하고 있는 근로자의 임금 및 퇴직금으로서 공익채권에 해당하므로, 원고에 대한 간이회생절차개시결정 및 회생계획안에 대한 인가결정에 관계없이 유효하다고 주장한다. 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결 등 참조). 나아가 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44393 판결, 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결 등 참조). 갑 제87호증, 제88호증의 1 내지 9의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 원고승계참가인 AD은 원고 회사의 사내이사인 G 및 AE과 함께 1991. 11.경 AF를 창업한 이후 1994. 3. 16.경 원고 회사(변경 전 상호: 주식회사 AF)를 설립하였던 점, 위 AD은 2004. 3. 26.경부터 2007. 3. 26.경까지 원고의 이사로 등기되어 있었고, 2005년경부터 2007. 11.경까지 사이에 작성된 원고 회사의 문서에 이사 또는 상무로 기재되어 있는 점, 위 AD은 원고의 핵심 경영진으로서 기술기획, 직원관리, 프로젝트 관리 등 원고의 주요 의사결정에도 참여한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 갑다 제99호증의 1의 기재는 믿기 어렵고, 갑다 제94 내지 97호증, 제99호증의 2의 각 기재만으로는 위 AD이 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고승계참가인 AD의 위 주장은 이유 없다. 결국 위 채권압류 및 추심명령이 유효함을 전제로 한 원고승계참가인 AD의 참가신청은 부적법하다.

피고들의 본안 전 항변에 관한 판단 피고들은, 원고의 채권자인 원고승계참가인 AC와 사단법인 AG(이하 ‘AG’이라 한다), 기술보증기금, AH, AI이 원고의 피고들에 대한 이 사건 채권에 관하여 각 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 채권압류 및 추심명령이 피고들에게 도달하였으므로, 원고에게 당사자적격이 없다고 주장한다. 원고승계참가인 AC가 2018. 5. 15. 서울중앙지방법원 2018타채107124호로 같은 법원 2010차전132767 대여금 사건의 집행력 있는 지급명령정본에 기초하여 원고의 피고 회사에 대한 손해배상(서울중앙지방법원 2011가합95477 손해배상)채권에 관하여 청구금액 482,211,208원의 채권압류 및 추심명령을 받고, 그 결정정본이 같은 달 18일 피고 회사에 도달한 사실은 위 가.2)항에서 본 바와 같고, 갑가 제88호증, 을가 제33, 34호증, 을나 제13호증의 2, 제14호증의 2, 제26호증의 1, 2, 제27호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, AG, 기술보증기금, AH 및 AI이 아래 표 기재와 같이 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 채권에 관하여 각 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 채권압류 및 추심명령이 피고들에게 도달한 사실을 인정할 수 있으나, 서울회생법원이 2022. 1. 11. 14:00 원고에 대하여 간이회생절차를 개시하는 결정(서울회생법원 2021간회합100120호)을 하고, 같은 해 5. 17. 원고의 법률상 관리인이 제출한 회생계획안을 인가하는 결정을 한 사실은 위에서 본 바와 같은바, 이러한 사실에 의하면 원고승계참가인 AC와 AG, 기술보증기금, AH, AI의 원고에 대한 각 채권은 회생절차개시 전의 원인에 기초하여 생긴 재산상의 청구권으로서 그에 기한 위 각 채권압류 및 추심명령은 원고에 대한 간이회생절차개시결정으로 중지되었다가 회생계획안의 인가결정으로 그 효력을 잃는다고 할 것이다. 따라서 위 각 채권압류 및 추심명령이 유효함을 전제로 한 피고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

원고의 주장 피고 C 등은 원고가 저작권을 보유하고 있는 F 프로그램과 원고가 R, M, N, I, O 등에 납품한 ERP 프로그램 원시코드 등 파일을 개인 컴퓨터에 저장해두었다가 원고 회사에서 퇴직하면서 이를 반환하거나 폐기하지 않았고, 원고가 I에 납품한 ERP 프로그램 원시코드를 이용하여 피고 회사에서 사용할 ERP 프로그램을 만들었는바, 피고 C 등의 위와 같은 행위는 원고가 저작권을 보유하고 있는 F(ERP) 프로그램의 저작권을 침해하고, 원고와 체결한 비밀유지에 관한 보안 서약을 위반한 것이므로, 피고 C 등은 그로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 있다. 피고 회사는 피고 C 등의 사용자로서 피고 C 등의 불법행위에 대해 공동으로 원고의 손해를 배상할 책임이 있다.

손해배상책임의 발생

피고 C 등의 손해배상책임

원고의 F 프로그램 등에 대한 복제권 침해 여부 위 인정 사실에 의하면, 피고 C은 원고가 M, N, O, P에 ERP 시스템을 납품할 때 사용하였던 ERP 프로그램 원시코드 등을, 피고 D은 원고가 Q, R, S, I에 ERP 시스템을 납품할 때 사용하였던 ERP 프로그램 원시코드 등을, 피고 E은 원고가 I, T에 ERP 시스템을 납품할 때 사용하였던 ERP 프로그램 원시코드 등을 각 개인 컴퓨터에 저장해 두었다가 원고 회사에서 퇴직할 때 이를 원고에게 반환하거나 폐기하지 않고 그대로 보관하고, 피고 C 등은 원고 회사에서 퇴직하면서 복제하여 가지고 나온 원고의 F 프로그램을 그대로 보관하였으며, 피고 C 등의 비밀유지에 관한 보안서약의 대상에는 원고의 영업비밀 뿐만 아니라 원고의 기술 및 영업자료가 포함된다고 할 것이므로, 피고 C 등은 원고와 체결한 비밀유지에 관한 보안 서약을 위반하고, 원고의 F 프로그램과 원고가 M, N, I 등 개별 건설사들에 ERP 시스템을 납품할 때 사용하였던 원고의 ERP 프로그램 원시코드를 원고의 동의를 받지 아니한 채 자신들의 컴퓨터에 복사하여 저장한 채 반출함으로써 원고의 F 프로그램 및 위 ERP 프로그램 원시코드에 대한 복제권을 침해하였다고 할 것이다. 이에 대하여 피고 C 등은 원고가 피고 C 등에게 업무수행과정에서 위 각 ERP 프로그램 원시코드 등을 개인 컴퓨터에 저장하도록 허락하였으므로 피고 C 등의 위와 같은 행위는 원고의 저작권을 침해한 것이 아니라고 주장하나, 설령 원고가 피고 C 등에게 업무수행과정에서 위 각 ERP 프로그램 원시코드 등을 개인 컴퓨터에 저장하도록 허락하였다고 하더라도 원고가 피고 C 등에게 원고 회사에서 퇴직한 이후에도 계속하여 위 각 ERP 프로그램 원시코드 등을 보관하거나 사용하도록 허락하였다고 볼 만한 증거가 없고, 오히려 원고는 피고 C 등에게 원고의 기술 및 영업자료 등을 외부에 유출하지 못하도록 하였음은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 따라서 피고 C 등의 이 부분 주장은 이유 없다.

F 프로그램 및 이 사건 프로그램에 대한 개작권 침해 여부

이 사건 프로그램에 대한 원고의 저작권 존부

이 사건 프로그램이 F 프로그램을 개작한 것인지 여부 원고는, 원고에게 저작권이 있는 F 프로그램을 수요자인 개별 건설사의 요구에 맞추어 개작하여 납품해 오면서 F 프로그램을 계속 업그레이드해 왔는데, 이 사건 프로그램 역시 F 프로그램을 개작한 것이므로, F 프로그램의 저작권자인 원고에게 이 사건 프로그램의 저작권도 귀속된다는 취지로 주장한다. 위 기초사실과 갑 제18호증의 2, 제20호증의 6, 제48호증, 을가 제1호증의 1 내지 7, 제2호증, 제4호증의 1, 2, 제29호증의 2, 제31호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 프로그램이 F 프로그램과 실질적으로 동일하거나 유사하여 F 프로그램을 개작한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고가 F 프로그램의 저작권을 보유하고 있다는 사정만으로 이 사건 프로그램의 저작권이 원고에게 귀속된다고 볼 수는 없다.

원고가 저작권자로 등록한 F 프로그램은 코볼(COBOL) 프로그램 언어로 작성된 것이나, 이 사건 프로그램 중 재무 부분은 비주얼 베이직 프로그램 언어로, 공사관리 부분은 JSP 프로그램 언어로 각 작성되어 있으므로, F 프로그램과 이 사건 프로그램은 서로 다른 프로그램 언어로 작성되었다. 일반적으로 코볼과 비주얼 베이직 및 JSP 각 프로그램 언어는 프로그램별 지시, 명령 등 처리 방법과 표현 방법이 서로 다르다.

동일한 결과를 도출하는 프로그램이라도 그 프로그램을 작성한 프로그램 언어가 다를 경우 프로그램별 지시, 명령 등 언어의 본질적 개념과 처리 방법 및 표현 방법 등이 서로 달라 별개의 다른 프로그램으로 보는 것이 타당하다는 의견이 있고, 피고 C 등에 대한 형사사건에서 전문심리위원도 일반적으로 개발언어가 다르면 서로 상이한 프로그램이라는 취지의 의견을 제시한 바 있다.

원고는 개별 건설사에 ERP 프로그램을 제작‧납품하는 계약을 체결하면서 제작‧납품된 ERP 프로그램 등 성과물의 저작권 귀속에 관하여 별개의 규정을 두기도 하였는바, 원고가 개별 건설사와 F 프로그램의 저작권이 원고에게 있으므로 제작‧납품된 ERP 프로그램의 저작권 역시 원고에게 귀속된다고 합의하거나 그와 같은 거래 관행이 형성된 것으로 보이지 않는다. 구체적으로 원고가 Q에 제작‧납품한 ERP 프로그램의 저작권은 아래에서 보는 바와 같이 원고에게 귀속된다고 단정하기 어렵고, 원고가 2007. 7.경 U와 체결한 계약에서도 계약의 수행과정에서 개발된 프로그램, 산출물 등 일체의 계약성과물에 대한 지적재산권 및 소유권은 U에 귀속된다는 취지의 조항이 있다.

이 사건 프로그램이 F 프로그램과 다른 프로그램 언어로 작성되었음에도 불구하고, F 프로그램을 일정하게 정해진 규칙에 따라 사람 혹은 기계를 사용하여 번역한 것에 불과한 것이어서 F 프로그램과 실질적으로 동일하거나 유사하다고 볼 만한 증거가 없다.

실제로 원고 회사 직원들은 개별 건설사들에 제작‧납품할 ERP 프로그램을 작성할 때 F 프로그램을 활용하지 않고, 이전에 제작‧납품하였던 ERP 프로그램을 활용하였던 것으로 보인다.

원고가 이 사건 프로그램을 창작하였는지 여부 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)의 프로그램이라 함은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 것을 말하고, 프로그램저작권은 프로그램이 창작된 때로부터 발생하며(대법원 1996. 8. 23. 선고 95도2785 판결 참조), 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다(구 법 제7조 제2항). 을가 제12호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 X와 사이에 2006. 2.경 ‘I 재무/예산/분양관리 정보시스템 구축 계약’을 대금 1억 350만 원(부가가치세 별도)에, 2007. 9. 10.경 ‘I 건설통합정보시스템(ERP) 구축 계약’을 대금 2억 원(부가가치세 별도)에 각 체결하여 I에 제작‧납품하기 위하여 이 사건 프로그램을 제작한 사실, 원고와 X 사이의 위 계약에서, ‘용역과정에서 발생한 “산출물”에 대한 소유권은 X에 있고, 지적재산권의 귀속은 발명, 고안, 저작을 X가 하는 경우에는 X에, 원고가 하는 경우에는 원고에게, X와 원고가 공동으로 하는 경우에는 X와 원고가 공유(지분을 별도로 정하지 않는 한 균등)로 한다.’고 정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 프로그램의 저작권은 원고에게 귀속된다고 봄이 타당하다.

피고들의 주장에 관한 판단 1 피고들의 주장 피고들은 이 사건 프로그램 중 재무 부분은 원고가 Q과 체결한 용역계약의 이행으로 제작‧납품한 프로그램과 동일한 것이므로 그 저작권이 Q에 귀속되고, 공사관리 부분은 원고가 M과 체결한 용역계약의 이행으로 제작‧납품한 프로그램과 동일한 것이므로 그 저작권이 M에 귀속되므로, 결국 원고에게 이 사건 프로그램의 저작권이 없다고 주장한다. 2 원고가 Q에 제작‧납품한 프로그램의 저작권 귀속 업무상 창작한 프로그램의 저작자에 관한 구 컴퓨터프로그램 보호법(1994. 1. 5. 법률 제4712호로 개정되기 전의 것) 제7조의 규정은 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 적용되지 않는 것이 원칙이나, 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 그에게 개발을 위탁하고 이를 위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발·납품하여 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에는 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램에 준하는 것으로 보아 같은 법 제7조를 준용하여 주문자를 프로그램 저작자로 볼 수 있다(대법원 2000. 11. 10. 선고 98다60590 판결 참조). 을가 제4호증의 4, 제5호증의 1, 2, 제7호증의 각 기재, 이 법원의 주식회사 AJ(정보통신사업부)에 대한 사실조회결과, 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁결과와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고가 Q에 제작‧납품한 ERP 프로그램은 Q에 그 저작권이 귀속되는 것으로 봄이 타당하다. 나아가 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 한국저작권위원회는 이 사건 프로그램 중 재무 부분과 원고가 Q에 제작‧납품한 ERP 프로그램 중 재무관리 프로그램 사이의 유사도가 54.80%이고, 정성적 감정 방법에 의한 유사한 파일이 494개로 특정된다는 의견을 제시한 사실을 인정할 수 있으나, 그러한 사실만으로 이 사건 프로그램 중 재무 부분이 원고가 Q에 제작‧납품한 ERP 프로그램과 동일하다거나 이 사건 프로그램 중 재무 부분의 저작권이 Q에 귀속된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 Q과 체결한 ‘Q 회계시스템 구축을 위한 시스템 개발 용역 계약’의 이행으로 ERP 프로그램을 제작‧납품하였다. 위 계약에서, ‘발주품에 대한 소유권은 제14조(수령, 검사 및 인수) 제1항의 검사 결과 합격판정이 있은 때부터 Q에 이전되는 것으로 한다.’고 정하고 있고(제17조), ‘원고는 본 계약의 계약기간 중은 물론 계약의 종료 후에도 Q의 설계 또는 사양서에 의하여 제작된 발주품 및 그 제작방법과 관련된 산업재산권을 취득하고자 하는 경우 또는 발주품에 대한 Q과의 공동연구의 결과와 관련되거나 Q이 제공한 아이디어 등과 관련된 산업재산권을 취득하고자 하는 경우에는 사전에 Q로부터 서면동의를 얻어야 하며, 또한 이러한 산업재산권을 취득한 경우에도 별도의 대가를 받음이 없이 Q로 하여금 동 산업재산권을 공유하게 하여야 한다.’라고 정하고 있는바(제23조 제3항), 이러한 규정들의 취지에 비추어 보면, 원고는 Q의 서면동의 없이는 Q에 제작‧납품한 ERP 프로그램의 저작권 등 산업재산권을 취득하지 못하는 것으로 보이는데, 원고는 Q에 제작‧납품한 ERP 프로그램의 저작권 등 산업재산권 취득과 관련한 서면 동의를 받지 않았다.

AJ(정보통신사업부)은 원고와 Q 사이의 위 계약과 관련한 이 법원의 사실조회에 대하여, ‘Biz, 화면 Design, Table 설계, 기능 모두 Q 측에서 자체 설계 제공하고, 차세대 자체 ERP 구축을 목표로 시작시점부터 사전 AK사의 별도 컨설팅 공수를 반영 MSF/CD 방법론에 따른 COM+ 방식 기술로 신규 개발하였으며, 국내 사이트 최초로 Meta Control 기반 자동 Dynamic Query Framework를 자체 개발 적용하였고, Roll-out(주기억 장치에서 보조기억 장치로 옮기는 것) 시에도 기존 PC에 있는 원시코드나 산출물의 외부 반출을 금지했다.’는 취지로 회신하였다. 3 원고가 M에 제작‧납품한 프로그램의 저작권 귀속 이 법원의 AL 주식회사에 대한 사실조회 결과에 의하면, M(AL)은 AM의 총괄책임 하에 ERP 프로그램의 개발이 진행되었고, 원고는 개별프로그램을 개발하는 개발자 인력을 제공하는 역할을 담당하였으며, M이 개발 요구사항을 원고에게 전달하면 원고 측인력들이 요구사항에 부합하는 프로그램을 개발하여 최종적으로 M에게 납품하는 순수한 SI(System Integration) 형태로 진행되었고, 개발된 원시코드의 소유권은 M에 있다는 취지로 회신을 한 사실이 인정된다. 그러나 갑 제32호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 원고가 2004. 8. 4.경 AM과 체결한 ‘M 정보시스템 구축 용역 계약서’ 제12조는, ‘본 계약에 따른 용역수행과 관련하여 포함된 모든 결과물에 대한 지적소유권에 대하여는 무상사용권이, 기타 부분에 대하여는 소유권 및 판매권이 각각 AM에게 귀속된다. 단, 원고가 AM으로부터 본 계약을 의뢰받기 이전부터 원고 또는 제3자가 소유하고 있었던 본 계약의 기본이 되는 프로그램이나 시스템에 대한 권리는 제한된다.’라고 규정하고 있는바, 이러한 규정에 비추어 보면, 원고가 위 계약에 따라 제작‧납품한 M ERP 프로그램에 대한 무상사용권이 AM 또는 M에 귀속될 뿐인 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 원고가 제작‧납품한 M ERP 프로그램의 저작권이 M에 귀속된다고 인정하기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

F 프로그램 및 이 사건 프로그램에 대한 개작행위의 존부

F 프로그램 개작행위의 존부 위에서 본 바와 같이 원고가 저작권자로 등록한 F 프로그램은 코볼 프로그램 언어로 작성되었으나, 피고 측 J 파일, L 파일은 각 비주얼 베이직 프로그램 언어로, 피고 측 new_source 파일은 JSP 프로그램 언어로 각 작성되었던 점에다가 을가 제29호증의 2, 을나 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 피고 C 등에 대한 관련 형사사건에서 전문심리위원도 일반적으로 개발언어가 다르면 서로 상이한 프로그램이고, 원고의 F 프로그램과 피고 C 등으로부터 압수된 프로그램은 정보환경, 원시코드가 전혀 다르며, 원고의 F 프로그램을 수정하여 피고 C 등으로부터 압수된 프로그램을 개발하는 것이 어렵거나 불가능할 수 있다는 의견을 제시하였던 점, 코볼과 같은 절차적 프로그램 언어를 JSP와 같은 객체지향적 언어로 바꾸는 것은 실질적으로 새로운 창작행위이므로, 코볼 프로그램 언어로 작성된 프로그램을 JSP 프로그램 언어로 변환시킬 의미가 없어 보이는 점, 피고 C 등의 컴퓨터에 저장되어 있던 위 프로그램이 F 프로그램과 다른 프로그램 언어로 작성되었음에도 불구하고, F 프로그램을 일정하게 정해진 규칙에 따라 사람 혹은 기계를 사용하여 번역한 것에 불과한 것이어서 F 프로그램과 실질적으로 동일하거나 유사하다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 측 J 파일, L 파일, new_source 파일이 F 프로그램을 개작한 것이라고 인정할 수는 없다.

이 사건 프로그램 개작행위의 존부 1 개작행위의 의미 “복제”라 함은 프로그램을 유형물에 고정시켜 새로운 창작성을 더하지 아니하고 다시 제작하는 행위를 말하고(구법 제2조 제3호), “개작”이라 함은 원프로그램의 일련의 지시·명령의 전부 또는 상당부분을 이용하여 새로운 프로그램을 창작하는 행위를 말하는바(같은 조 제4호), 개작은 원프로그램의 전부 또는 상당부분을 채용하고 여기에 새로운 창작성을 더하여 업무처리기법이나 프로그램 생산성의 향상, 새로운 논리체계 형성 등을 추가하거나 수정·증감함으로써 새로운 프로그램(2차적 프로그램)을 작성하는 행위를 말한다. 저작권자의 개작권 침해가 되기 위해서는 원프로그램과 개작된 프로그램 사이에 실질적 유사성이 인정되어야 한다. 2 피고 측 L 파일에 관한 판단 피고 측 L 파일과 이 사건 프로그램 중 재무 부분의 유사도가 98%에 이르는 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같고, 달리 피고 C 등이 피고 측 L 파일에 새로운 창작성을 더하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고 측 L 파일은 이 사건 프로그램을 복제한 것으로 볼 수 있을 뿐 달리 이 사건 프로그램을 개작한 것으로 볼 수는 없다. 3 피고 측 new_source 파일에 관한 판단 가 피고 측 new_source 파일 중 재무 부분 갑 제9호증, 제52호증의 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 한국저작권위원회는 피고 C 등에 대한 관련 형사사건에서 이 사건 프로그램 중 재무 부분과 피고 측 new_source 파일 중 재무 부분(aa, ac, af, ap 폴

이 사건 프로그램 중 재무 부분은 C/S 방식으로 비주얼 베이직 프로그램 언어를 사용하여 개발된 프로그램이고, 피고 측 new_source 파일 중 재무 부분은 웹 방식으로 JSP 프로그램 언어를 사용하여 개발된 것이므로, 사용된 프로그램 언어와 구동 방식이 서로 다르다.

피고 측 new_source 파일 중 재무 부분은 웹 서버에서 JSP 원시코드를 직접 해석하고 그 결과를 PC의 웹 브라우저를 통해 보여주는 방식으로 데이터를 표시하고 업데이트하며, 웹 브라우저가 직접 데이터베이스 서버에 접근하지 않고 웹 서버가 데이터베이스에 접근하는 3-티어(Tier) 방식이다. 반면, 이 사건 프로그램 중 재무 부분은 데이터베이스 서버에 접근하여 데이터를 표시하고 업데이트하는 2-티어(Tier) 방식이다. 이에 따라 이 사건 프로그램 중 재무 부분은 현재 화면을 어떻게 표시하고, 사용자가 선택한 메뉴에 따라 어떤 화면으로 전환해야 하는지를 모두 PC에서 실행되는 프로그램이 처리하는 반면, 피고 측 new_source 파일 중 재무 부분은 현재 화면을 어떻게 표시하고, 사용자가 선택한 메뉴에 따라 어떤 화면으로 전환해야 하는지를 모두 웹 서버가 결정하고 웹 브라우저는 단순히 웹 서버가 보낸 html을 표시하고 사용자 입력을 웹 서버에 전달한다. 이와 같이 피고 측 new_source 파일 중 재무 부분과 이 사건 프로그램 중 재무 부분은 그 구동 방식에서 차이가 있다.

위에서 본 바와 같이 동일한 결과를 도출하는 프로그램이라도 그 프로그램을 작성한 프로그램 언어가 다를 경우 프로그램별 지시, 명령 등 언어의 본질적 개념과 처리 방법 및 표현 방법 등이 서로 달라 별개의 다른 프로그램으로 보는 것이 일반적이고, 달리 피고 측 new_source 파일 중 재무 부분이 이 사건 프로그램 중 재무 부분을 일정하게 정해진 규칙에 따라 사람 혹은 기계를 사용하여 번역한 것에 불과한 것이라고 볼 만한 자료가 없다.

피고 C 등에 대한 관련 형사사건에서 한국저작권위원회는 피고 측 new_source 파일 중 재무 부분과 이 사건 프로그램 중 재무 부분의 개발언어가 상이하여 유사도수치를 산정하지 못하자, 일부 파일의 유사성, 동일 상숫값 사용, 파일 이름의 유사성, 테이블 필드명의 유사성, 유사 질의문 사용 등을 근거로 피고 측 new_source 파일 중 재무 부분은 이 사건 프로그램의 원시코드를 분석하여 사용하거나 언어를 달리하여 개작한 것으로 판단하였다. 그런데 이 법원에서 한국저작권위원회는 이 사건 프로그램의 원시코드를 활용하지 않고 JSP 프로그램 언어로 새로운 재무프로그램을 작성하는 경우에도 양 프로그램의 개발자가 동일하다면 디렉토리나 파일명, 상숫값, 변숫값, 테이블 필드명이 유사할 가능성이 있다는 의견을 밝히고 있다.

회계프로그램의 경우 회계처리 관련 법령이나 기업회계기준 등에서 회계처리를 함에 있어 필수적으로 요구하고 있는 사항들을 반영하여야 하므로 그에 관한 논리적인 구조나 알고리즘 등의 요소는 어느 정도 정형화되어 있어 이와 관련된 프로그램은 유사할 수밖에 없는 부분이 존재할 수도 있을 것으로 보인다. 나 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분 위 기초사실과 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분과 피고 측 new_source 파일은 모두 웹 방식으로 JSP 프로그램 언어를 사용하여 개발된 프로그램인 점, 피고 C 등은 이 사건 프로그램을 복제하여 보관하면서 피고 회사의 ERP 프로그램을 제작하는 데 이용하였던 점, 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분과 피고 측 new_source 파일 사이에는, 디렉토리 이름이 일치하고[영문판 디렉토리와 신규 디렉토리(aa, at, ap, po, simstr, upDown) 등 제외], 파일 유사도가 82.72%에 이르는 점, 이 사건 프로그램 중 한글 주석이 피고 측 new_source 파일에 그대로 존재하는 경우가 다수 확인되는 점, 사용자 매뉴얼의 경우에도 다수의 페이지에서 유사성이 발견되는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분과 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분 사이에 실질적 유사성이 인정되므로, 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분은 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분을 개작한 것으로 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고들은 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분에서 M이 저작권을 가지는 부분을 제외한 부분과 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분이 비교되어야 한다고 주장하나, 위 3.나.1)나)(1)(다)3항에서 본 바와 같이 원고가 제작‧납품한 MERP 프로그램의 저작권이 M에 귀속된다고 인정하기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다. 또한 피고들은 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분은 시험 목적으로 변경·테스트해 보았으나 구동 자체가 되지 않아 완성된 프로그램에 이르지 못하였고, 피고 회사가 사용 중이던 ERP 프로그램이 아니라거나 피고 C 등이 피고 회사의 ERP 프로그램을 개발하기 위하여 이 사건 프로그램의 구조 등을 참고하였을 뿐이므로, 이 사건 프로그램의 개작권을 침해한 것이 아니라고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 피고 C 등이 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분을 이용하여 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분을 작성하였고, 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분과 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분 사이에 실질적 유사성이 인정되는 이상 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분이 실제로 구동되는지 여부와 상관없이 피고 C 등의 개작행위가 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 나아가 위 기초사실과 갑 제8, 22, 25, 33, 37, 40호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 AB의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 측 new_source 파일의 공사관리 부분은 실제로 구동될 수 있었거나 그렇지 않더라도 실제로 구동될 수 있을 정도에까지 이르렀던 것으로 보인다.

피고 C 등은 피고 회사의 새로운 ERP 프로그램을 개발하기 위하여 피고 회사에 입사하였다. 피고 C이 작성한 피고 회사의 ‘건설 ERP 시스템 추진경과 및 소개’라는 서면(갑 제8호증)에는 ‘2008. 12.경 프로젝트 착수 → 2009. 1. 7.경부터 같은 달 24일경까지 리비아 출장을 통한 정보 인프라 분석 → 2009. 2.경 이후 해외현장 ERP 시스템 개설 및 시스템 안정화 → 2009. 8.경 본사 ERP 적용’의 과정이 기재되어 있다. 또한 피고 C이 피고 회사의 ERP개발팀에서 피고 회사 리비아 현장의 각 부분 담당자들에게 ERP 프로그램 사용방법 교육을 목적으로 작성한 ‘현장교육 및 과거자료 소급적용 계획’이라는 서면(갑 제8호증)에는, 리비아 건설현장의 각 부분 담당자들에게 교육하기에 앞서 2009. 5. 22.경부터 같은 달 23일경까지 시스템 환경을 구축(ERP시스템 설치 및 네트워크 관련 준비)하고, 담당자들에 대한 교육 및 테스트를 거쳐 2009. 7. 1.경 리비아 건설현장의 ERP 프로그램을 개설하여 그 운영에 따른 프로그램 보완작업을 거친 후 같은 해 8. 12.경부터 본사 회계관리 담당자들에 대한 교육을 실시하는 내용이 포함되어 있다. 실제로 피고 C 등은 2009. 5.경 리비아로 출국하여 피고 회사의 리비아 건설현장 담당자들에게 새로운 ERP 프로그램의 사용방법을 교육시켰던 것으로 보인다.

프로그램의 사용자매뉴얼은 통상 시스템이 완성된 후 그 프로그램을 사용하는 사람들의 사용 편의를 위하여 만들어지는 문서인데, 피고 C 등은 2009. 8.경 공사관리 부분과 웹 방식의 회계관리 부분에 관한 ‘해외현장 ERP시스템 사용자매뉴얼’을 작성하였다.

피고들은 수사기관에서 압수 프로그램에 대한 감정이 이루어지고 기소될 때까지도 피고 회사에서 실제로 구동되고 있는 ERP 프로그램을 제출하여 그에 대한 감정을 하는 등의 조치를 취하지 않다가 기소 이후에야 감정 대상이 된 프로그램이 피고 회사에서 실제로 구동되는 프로그램이 아니라는 취지로 주장할 뿐 피고 회사에서 실제로 구동되는 ERP 프로그램을 명확히 밝히지 못하고 있다.

피고 C 등에 대한 관련 형사사건 1심에서 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분이 정상적으로 구동되는지 여부를 감정하였던 감정인 AB는 제1심 법원에서 증인으로 출석하여, 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분이 정상 작동하는지 여부를 확인하기 위해서는 피고 회사의 서버와 동일한 환경과 피고 회사의 데이터베이스가 있어야 하는데, 피고들이 압수 당시 피고 회사의 데이터베이스가 아닌 기술적으로 수정된 것으로 보이는 다른 데이터베이스를 제공하여 감정을 보류하였다는 취지로 증언하였다.

소결 피고 C 등은 원고와 체결한 비밀유지에 관한 보안 서약을 위반하고, 원고의 F 프로그램 및 원고가 M, N, I 등 개별 건설사들에 납품할 때 사용하였던 원고의 ERP 프로그램 원시코드에 대한 복제권을 침해하였다. 나아가 피고 C 등은 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분을 이용하여 피고 측 new_source 파일 중 공사관리 부분을 개발하여 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분에 관한 개작권을 침해하였다. 따라서 피고 C 등은 위와 같은 행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

피고 회사의 손해배상책임 피고 회사는 피고 C, D, E의 사용자로서 피고 C 등을 관리 및 감독하는 지위에 있으므로, 피고 C 등의 위와 같은 불법행위에 대한 사용자책임을 부담한다. 이에 대하여 피고 회사는 피고 C 등의 선임과 사무감독에 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하였어도 원고의 손해를 막을 수 없었으므로 사용자책임이 성립되지 않는다고 주장한다. 그런데 민법 제756조에 규정된 사용자책임에 있어서 사용자나 그에 갈음하여 사무를 감독하는 자는 그 피용자의 선임과 사무감독에 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 손해배상의 책임이 없으나, 이러한 사정은 사용자 등이 주장 및 입증을 하여야 하는바(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다6835 판결 참조), 피고 회사가 제출한 증거들만으로는 피고 회사가 피용자인 피고 C 등의 선임과 사무감독에 상당한 주의를 하였다거나 피고 회사가 상당한 주의를 하였다고 하더라도 손해를 피할 수 없었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.

손해배상책임의 범위

원고의 주장 원고는, 1 구법 제32조 제3항에 따라 원고의 프로그램저작권을 침해한 피고들이 침해행위에 의하여 얻은 이익액을 손해액으로 주장하면서 이 사건 프로그램의 개발비에 해당하는 4,742,880,000원의 배상을 구하고, 2 그렇지 않더라도 같은 조 제4항에 따라 원고가 프로그램저작권의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 주장하면서 피고 C 등이 원고의 허락 없이 복제한 것은 원고가 O, R, N, M 및 I 등에 납품한 ERP 프로그램이므로, 그 손해액은 5개 회사에 대한 납품가격을 합산한 금액이 되어야 할 것이나, 그중 일부인 이 사건 프로그램 1개에 대한 가격 24억 7,500만 원(부가가치세 포함)의 배상을 구한다.

판단

구법 제32조 제3항은 ‘프로그램저작권을 침해한 자가 침해행위에 의하여 얻은 이익액은 프로그램저작권자가 입은 손해액으로 추정한다.’라고, 같은 조 제4항은 ‘프로그램저작권자는 제3항의 규정에 의한 손해액 또는 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다’라고, 같은 조 제5항은 ‘법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제3항 및 제4항의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.’라고 각 정하고 있다.

원고의 피고 C 등에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구와 복제권 침해로 인한 손해배상청구는 선택적 병합 관계에 있고, 피고 C 등이 원고와 체결한 비밀유지에 관한 보안서약을 위반하여 원고의 ERP 프로그램 원시코드 등에 대한 복제권을 침해하고, 피고들이 이 사건 프로그램에 관한 개작권을 침해함으로써 원고에게 손해가 발생하였으므로, 결국 피고들의 위와 같은 채무불이행 또는 불법행위로 인한 원고의 손해액은 이 사건 프로그램의 개작행위로 인한 손해액으로 봄이 타당하므로, 이에 관하여 살펴본다.

먼저, 피고들이 이 사건 프로그램을 개작하여 얻은 이익액을 이 사건 프로그램의 개발비로 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 이 사건 프로그램의 개발비가 피고 C 등이 이 사건 프로그램을 개작하기 위해 이용하는 데 대한 대가로 보기 어려운 점, 피고들은 원고와 같이 프로그램을 개발하여 판매할 목적이 아니라 토목공사업 등을 영위하는 피고 회사의 업무에 사용할 목적으로 이 사건 프로그램을 개작한 것으로 보이는 점, 원고는 F 프로그램을 개발한 이후 이를 기초로 개별 건설사들의 수요와 조건에 맞추어 ERP 프로그램을 개발해왔는데, 이 사건 프로그램도 원고가 이전에 개발하였던 ERP 프로그램을 기초로 개발된 것으로 보이는 점, 위에서 본 바와 같이 이 사건 프로그램은 Q에 저작권이 귀속되는 ERP 프로그램과 유사한 부분을 포함하고 있는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 프로그램의 개발비를 피고들이 이 사건 프로그램을 개작하여 얻은 이익액으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.

다음으로, 원고가 이 사건 프로그램의 저작권, 즉 복제권과 개작권의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 관하여 살피건대, 갑 제12호증에는 F/ERP 프로그램의 경영정보, 영업관리, 인사관리, 재무관리 등 각 부분별 가격이 기재되어 있으나, 이는 원고가 자체적으로 산정한 가격으로 보이는 점, 원고가 공급하는 ERP 프로그램은 수요자에 따라 다르게 개발되고 F 프로그램과도 동일성을 인정할 수 없으므로 위와 같이 제시된 각 부분별 가격이 이 사건 프로그램의 가격을 반영한다고 보기 어려운 점, 위 가격이 복제와 개작을 전제로 산정된 것으로 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 갑 제12호증의 기재만으로 원고가 이 사건 프로그램의 저작권 행사로 통상 얻을 수 있는 금액이 24억 7,500만 원(부가가치세 포함)이라고 인정하기 어렵다. 한편 갑 제17, 18, 32, 41, 42, 48호증, 을가 제3, 5, 8, 11, 12, 13, 31호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 개별 건설사들과 체결한 ERP 시스템 개발용역계약에서 정한 계약금액은 아래 표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 개발용역계약에서 정한 계약금액은 프로그램이 납품되는 회사의 규모나 요구조건 및 시스템의 성격 등에 따라 달라질 수 있는 것이어서 위 계약금액을 곧바로 이 사건 프로그램의 저작권 행사로 원고가 통상 얻을 수 있는 금액이라고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.

결국 피고 C 등이 원고와 체결한 비밀유지에 관한 보안서약을 위반하여 원고의 ERP 프로그램 원시코드 등에 대한 복제권을 침해하고, 피고들이 이 사건 프로그램에 관한 개작권을 침해함으로써 원고에게 손해가 발생한 사실은 인정되나 구법 제32조 제3항 및 제4항의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 때에 해당하므로, 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 정하기로 한다. 위에서 든 증거들과 을가 제3호증의 2, 제9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 침해 경위 및 정도, 개발비 및 거래 가격의 형성 과정, 침해 시점에 근접한 시기에 계약이 이루어졌던 사례, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 등을 고려하면, 이 사건 프로그램의 개작행위로 인한 원고의 손해액은 400,000,000원이라고 봄이 타당하다.

위에서 본 바와 같이 피고들은 원고와 같이 프로그램을 개발하여 판매할 목적이 아니라 토목공사업 등을 영위하는 피고 회사의 업무에 사용할 목적으로 이 사건 프로그램을 개작한 것이다. 따라서 이 사건 프로그램의 개작행위로 인한 원고의 손해액은 피고 C 등이 이 사건 프로그램을 개작한 결과물에 상응하는 프로그램의 구입비나 해당 시스템의 구축비용 상당에서 개작을 위하여 피고들이 투입한 비용을 제외한 금액을 넘지 않는다고 봄이 타당하다. 한편, 을나 제10호증의 기재에 의하면, 이 사건 소송 계속 중 피고 회사가 주식회사 AN으로부터 ERP 프로그램을 16,335,000원에 공급받기로 하는 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 위 ERP 프로그램이 이 사건 프로그램을 개작한 결과물과 유사한 성능이나 사양을 갖춘 것이라고 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 인정 사실만으로는 위 계약금액을 원고의 손해액으로 볼 수는 없다.

이 사건 프로그램의 개발비와 관련하여 한국저작권위원회는 1,022,585,686원, AO협회는 4,742,880,000원이라는 의견을 제출하였으나, 위에서 본 바와 같이 피고들이 원고와 같이 프로그램을 개발하여 판매할 목적으로 이 사건 프로그램의 개작권을 침해한 것이 아닌 점, 피고들은 이 사건 프로그램을 개작하기 위하여 이용하였던 것인 점, 위 개발비는 원고가 개별 건설사들과 체결한 ERP 시스템 개발용역계약의 계약금액과도 상당한 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 개발비를 피고들이 이 사건 프로그램을 개작하여 얻은 이익액이나 이로 인한 원고의 손해액으로 볼 수는 없다.

위에서 본 바와 같이 원고가 개별 건설사들과 체결한 ERP 시스템 개발용역계약에서 정한 계약금액이 이 사건 프로그램의 개작행위로 인한 원고의 손해액을 정하는 데 참작될 수 있을 것으로 보이는바, 원고와 I 사이의 개발용역계약에서 계약금액이 합계 3억 350만 원 정도였던 점에 비추어 보면, 이 사건 프로그램의 개작권을 침해한 피고들의 행위로 인한 원고의 손해액은 적어도 위 금액을 넘어선다고 봄이 타당하다. 한편, U ERP 시스템 개발용역계약에서 정한 계약금액의 경우 이와 유사한 시기에 체결된 N, I과의 계약금액에 비하여 현저한 차이가 있는 점, 이와 관련하여 U와의 계약에 따라 ERP 프로그램 용역이 제공된 회사는 AP과 W 2곳이고, 허위거래를 통해 리베이트 약 3억 상당을 조성하여 U에 제공한 것으로 보이는 점(을가 제3호증의 2, 을가 제31호증) 등에 비추어 보면, 위 계약금액을 그대로 신뢰하기는 어려워 보인다.

위에서 본 바와 같이 피고 측 new_source 파일 중 재무 부분은 이 사건 프로그램을 개작한 것이라고 볼 수 없는 점도 원고의 손해액을 산정하는 데 참작하여야 한다.

피고 회사는 피고 C 등을 별도 부서에 배치하여 피고 회사를 위한 ERP 프로그램 개발을 지원하고, 이들을 피고 회사 리비아 공사현장에 보내 그곳 직원들에게 침해 프로그램을 사용할 수 있도록 하는 등 침해의 성과를 실제로 이용하려 하였다.

소결 피고들은 공동하여 원고에게 400,000,000원과 이에 대하여 피고 C 등의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2009. 5. 23.부터 피고들이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2022. 9. 1.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 법률 제29768호) 제2조 제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.