서울고등법원 2018. 12. 12. 선고 2018누37467 판결

피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 1970. 11. 14. 설립되어 상시근로자 약 20명을 고용하여 해외구매사절단 파견, 회원사에 대한 상담 및 자문 등 수입(輸入) 관련 활동을 하는 사단법인이다. 참가인의 회원은 정회원, 일반회원, 명예회원, 사이버회원 등으로 구성되는데, 정회원은 다시 가입정회원(수입업 또는 무역관련업을 하는 개인 또는 법인 또는 단체로서 참가인의 회원 규정이 정하는 바에 따라 입회신청을 하고 소정의 회비를 선납한 자)과 당연정회원(참가인의 회장이었던 자연인으로서 정회원으로서의 자격을 사퇴할 의사를 따로 표시하지 아니한 자)으로 나뉜다.

원고는 1988. 5. 16. 참가인과 근로계약을 체결한 이후 근무하여 왔고, 참가인의 이사회는 2009. 9.경 원고를 참가인의 상근임원으로 임명하기로 결의하였다. 원고는 2009. 9. 12. 참가인에 사직서를 제출하였고, 당시 참가인의 대표자 회장이었던 C는 같은 날 이를 수리하고 참가인의 정관 제15조 제3항, 제18조 제1호 본문에 따라 임기를 '2009. 9. 14.부터 2012. 9. 13.까지'로 정하여 원고를 참가인의 상근이사로 임명한 후, 2009. 10. 22. 원고를 이사로 등기하였다.

참가인의 이사회는 2012. 9.경 원고의 상근임원 연임을 결의하였고, 당시 참가인의 회장이었던 D는 그 무렵 임기를 '2012. 9. 14.부터 2015. 9. 13.까지'로 정하여 원고를 참가인의 상근임원으로 임명하였다. 또한 참가인의 이사회는 2015. 10.경 원고의 상근임원 연임을 결의하였고, 당시 참가인의 회장이었던 E은 그 무렵 임기를 '2015. 10. 12.부터 2018. 10. 11.까지'로 정하여 원고를 참가인의 상근임원으로 임명하였다.

참가인의 이사회는 2016. 5. 20. 위 2015. 10.경 상근임원 연임 결의에 하자가 존재한다는 이유로 원고를 상근임원으로 임명하는 것은 불가하다는 내용의 결의를 하였고, 참가인은 같은 날 원고에게 더 이상 상근임원직을 수행할 수 없으니 개인소유사물을 즉시 정리하라고 통보(이하 '이 사건 통보'라 한다)하였다.

원고는 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 2016. 6. 7. 서울지방노동위원회에 부당해고 구제를 신청하였다. 그러나 서울지방노동위원회는 2016. 8. 2. 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 구제신청을 각하하였다(서울2016부해1197).

원고는 2016. 9. 2. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회도 2016. 12. 1. 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 판정(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다)을 하였다.

원고의 주장

원고는 참가인에 일정한 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받는 근로기준법상 근로자이다. 원고가 상근임원이 된 것은 직급에 따른 승진으로 보아야 하고, 참가인은 원고가 근로자임을 전제로 징계처분을 하였다. 원고는 참가인의 지시를 받고 업무를 하였을 뿐이고, 이사로서 독자적인 업무처리 권한이 없었다.

원고는 참가인의 회장을 보좌하기 위하여 참가인의 모든 이사회에 참석하였고 회장의 업무 추진을 위하여 의결권을 행사한 적은 있으나 참가인의 일반 이사와 같은 지위에 있었다고 볼 수는 없다.

원고는 지각·조퇴·결근을 수시로 한 사실이 없다. 원고가 일시적으로 업무용 차량을 출·퇴근에 사용한 적은 있으나 이를 들어 근로자가 아니라 이사의 지위를 가진다고 볼 수는 없다. 원고는 연봉의 형식으로 계약을 체결하였는데, 퇴직금이 포함되어 있지 않았고 고용보험에도 가입이 되어 있었다.

따라서 원고는 형식적으로는 이사로 등기되어 있지만 실질적으로는 참가인에 근로를 제공하고 임금을 받은 근로기준법상 근로자에 해당하므로 원고의 근로자성을 부정한 이 사건 재심판정은 취소되어야 한다.

관련 법령: 별지 기재와 같다.

원고의 근로자성 인정 여부에 대한 판단

관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 그 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다(대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2268 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조).

그러나 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결, 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다33037, 33044 판결, 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44393 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결 등 참조).

인정사실

업무 및 복무 관계

참가인의 정관 제14조는 임원으로 회장 1인, 부회장 11인 이내(상근부회장 포함), 이사 110인 이내(회장, 부회장, 상근부회장 포함)를 둘 수 있도록 규정하고, 이와 별도로 상근임원으로 상근부회장, 전무이사, 상무이사를 둘 수 있도록 하고 있다. 참가인의 정관 제18조는 '임원의 임기는 3년으로 하며 재임기간은 임원선임년도의 3월 1일부터 차기 임원선임년도의 2월 말까지로 하며, 상근임원의 임기는 이사회 승인일부터 3년으로 한다.'고 규정하고 있다.

임원 선임에 관하여 참가인의 정관 제15조는 회장, 부회장, 이사 및 감사는 회원 중 선거인단에서 선임하도록 하고 있고, 선거인단은 정회원 700인 이내로 구성하도록 하고 있으며, 상근임원은 이사회의 동의를 얻어 회장이 임명하도록 하고 있다. 임원의 직무에 관하여 참가인의 정관 제17조 제3항은 '상근부회장은 회장의 명에 따라 사무국을 관장하며, 전무이사 및 상무이사는 사무국의 제반 업무를 분장한다.'고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 '이사는 정관에 명시된 이사회의 소관사항을 심의 결정한다.'고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항은 '상근이사는 상근부회장 또는 전무이사를 보좌하고 그 명에 따라 협회 운영업무를 관리 집행한다.'고 규정하고 있다. 한편, 참가인의 정관 제27조는 '이사회는 회장, 부회장, 이사, 상근임원으로 구성하고 이사회의 운영에 관한 사항은 별도 규정으로 정한다.'고 규정하고 있다.

원고는 2005. 8. 10.경부터 사업총괄을 담당하는 업무를 하였는데, 2009. 9. 상근임원으로 임명된 후에도 동일한 업무를 하였다. 참가인은 2011. 1. 25. 원고를 참가인이 100% 출자하여 설립한 자회사인 주식회사 J(이하 'J'라 한다)의 대표이사로 임명하였다.

참가인은 2013. 8. 2. 사무국 조직을 G실, H실, I실, F실로 개편하는 내용으로 조직을 개편하고, '전무, 상무, 이사' 등의 직함을 폐지하여 '실장'으로 호칭을 변경하도록 하였으며, 참가인을 F실 실장으로 임명하였다. F실 이외의 나머지 실의 실장은 모두 일반 근로자들이었다. F실 실장인 원고의 업무는 'F실 총괄, DB구축 및 수익사업화, 수익사업 발굴, 제규정, 대정부업무, 기획, 경비절감시행, 각 부처 coordination, 경리지출 사전 결재' 등으로 정해졌고, 내부결재 경로는 '각 부서 실장 → F실장 → 상근부회장 → 회장'으로 정해졌다.

참가인은 참가인의 직원들이 언쟁을 하였다는 이유로 2013. 12. 20. 원고와 참가인의 다른 근로자 3명을 포함한 4명을 대상으로 징계위원회를 개최하였고, 2013. 12. 23. 원고에게 '시말서 제출과 급여 10% 감봉(1개월)'의 징계처분을 하였다.

2015. 10.경 원고의 상근임원 연임 결의를 위한 참가인의 이사회 서면결의안에는 '협회 규정상 직원의 정년 연장 개정(2014. 12)에 따라 원고를 재임명코자 함'이라고 기재되어 있다.

참가인은 참가인 직원의 근태내역을 기록하고 있는데, 원고가 상근임원으로 임명된 2009. 9.의 원고의 근태내역은 기록하였으나, 원고가 상근임원으로 임명된 이후인 2009. 10.부터는 원고의 근태내역을 따로 기록하지 않았다.

원고가 상근임원으로 임명될 당시 참가인의 회장이었던 C는 '사무국 직원에 대한 승진차원에서 상근임원 발령이었지 원고의 자율적 권한은 없었고, 근로조건은 이사대우와 동일했다.'라는 취지의, 참가인의 전임 회장 E은 '사무국 직원으로 독자적으로 판단해 업무를 수행할 권한은 없고 상근부회장 또는 회장에 보고하고 결재를 받아 지시받은 업무를 수행하는 직책이었다.'라는 취지의 각 확인서를 작성하였다.

급여 관계

참가인의 정관 제19조 제1항은 '상근임원은 유급으로 한다', 제2항은 '비상근임원에 대하여는 보수를 지급할 수 없다. 다만, 보상비를 지급할 수 있다.'고 규정하고 있는데, 참가인은 2009. 9. 12. 원고를 상근임원으로 임명하고, 임기가 개시되는 2009. 9. 14. 원고와 연봉계약을 체결하였다. 위 연봉계약서에는 원고를 '근로자 직위 상근이사'로 기재하였다. 원고의 연봉은 상근임원 임명 전에는 5,225만 원이었으나 상근임원 임명 후 7,500만 원으로 인상되었다. 참가인은 원고 뿐 아니라 상근부회장을 포함한 참가인의 모든 직원과 연봉 방식으로 계약을 체결하여 왔다.

참가인은 2009. 9. 원고와 근로계약을 해지하며 원고에게 퇴직금과 함께 퇴직위로금 명목으로 8개월분의 임금상당액을 지급하였다.

원고의 계좌거래내역상 참가인은 2010. 1. 15., 2011. 1. 14. 퇴직금 명목으로, 2012. 1. 13. 급여 외의 다른 명목으로 원고에게 각 일정 금원을 지급하였다.

참가인은 2011. 8. 30. 상근부회장과 원고를 포함한 참가인의 전 직원에게 추석명절비 명목으로 500,000원을 각 지급하였다.

참가인의 이사회 결의 관계

참가인의 이사회는 의안에 이의가 없는 경우 만장일치로 의결하거나, 이견이 있는 경우 거수에 의한 다수결로 의결하거나, 무기명 비밀투표로 의결하거나, 서면결의를 통해 의결하기도 한다.

원고는 참가인의 2012. 2. 15.자, 2013. 4. 19.자, 2014. 2. 19.자, 2015. 2. 12.자, 2015. 4. 30.자, 2015. 12. 23.자, 2016. 2. 15.자, 2016. 3. 30. 자 이사회 등에 각 참석하였고, 참가인은 원고를 의사정족수와 의결정족수 산정에 포함시켰다.

원고는 2015. 8. 서면결의로 이루어진 참가인의 163회 이사회에서 의안에 대해 찬성 의견으로 회신하여 의결권을 행사하였다.

기타 사실

참가인은 1999년경 M대학교와 산학협력 MOU를 체결한 이후 협력사업의 일환으로 당시 참가인의 회장 N가 M대학교에서 'O' 과목을 강의하기 시작하였는데, 2005년경부터는 원고가 참가인의 회장을 대신하여 주 1회 위 과목의 강의를 하게 되었다.

참가인은 2009. 9. 28. 기존에 리스하여 사용하던 그랜져TG(2,700cc) 승용차를 SM5(1,988cc) 승용차로 교체하여 원고에게 지원하였고, 원고는 약 2년 6개월 동안 위 승용차를 출·퇴근 등 업무용으로 사용하였다.

원고는 참가인을 대상 사업장으로 하여 1998. 1. 1.부터 2016. 5. 21.까지 고용보험의 피보험자격을 가지고 있었다.

이 사건에 관한 판단

회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다. 그러나 앞서 살펴본 참가인의 임원에 관한 정관 규정을 종합해 보면, 일반 이사와 상근임원을 구분하여 규정하고 있고, 일반 이사는 참가인의 회원 중 선거인단에서 선임되고 정관에 명시된 이사회의 소관사항을 심의 결정하는 직무를 위임받은 데 비하여, 상근임원은 이사회의 동의를 얻어 회장이 임명하며, 상근이사는 상근부회장 또는 전무이사를 보좌하고 그 명에 따라 협회 운영업무를 관리 집행하도록 별도로 규정하고 있는바, 참가인의 상근임원은 이사회 의결사항에 관한 의결 사무만을 위임받아 처리하는 일반 이사의 지위와는 다르다 할 것이다.

참가인은 2005. 8. 10.부터 원고로 하여금 참가인의 사업총괄 담당 업무를 하게 하였는데, 2009. 9. 12. 원고를 상근임원으로 임명하면서 새롭게 어떠한 업무내용을 추가하였다거나 어떠한 업무를 위임하였다고 볼 만한 사정은 없고, 원고는 매일 출근하면서 기존과 동일한 업무를 수행한 것으로 보이므로 상근임원 임명 전후로 원고의 업무에 변화가 발생한 것은 없어 보인다.

참가인은 2011. 1. 25. 원고를 J의 대표이사로 임명하였는데 내부결재문서에 참가인의 직원에 대한 인사관리규정 제19조를 근거규정으로 기재하였다. 참가인은 2013. 8. 2. 원고를 참가인의 F실장으로 임명하였고, 원고의 업무를 'F실 총괄, DB구축 및 수익사업화, 수익사업 발굴, 제규정, 대정부업무, 기획, 경비절감시행, 각 부처 coordination, 경리지출 사전 결재' 등으로 정하였다. 참가인은 우월적 지위에서 원고에 대하여 어떠한 업무를 하게 할지 정한 것으로 보이고, 위 두 인사이동 모두 참가인의 다른 직원들과 함께 이루어지는 등 원고를 다른 직원들과 동일한 지위에 두고 인사권을 행사하였던 것으로 보인다.

민법상 법인의 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표한다(민법 제59조). 그러나 참가인의 정관 제17조 제3항에 따르면 전무이사 및 상무이사는 사무국의 제반 업무를 분장하도록 되어 있고, 같은 조 제5항에 따르면 상근이사는 상근부회장 또는 전무이사를 보좌하고 그 명에 따라 협회 운영업무를 관리 집행하도록 하고 있다. 따라서 상근임원인 원고는 대외적으로 참가인을 대표할 권한은 없어 보이고, 협회의 운영업무도 회장, 상근부회장의 명에 따라 업무를 할 수 있는 것이므로 대내적으로도 역시 독자적인 업무 수행 권한은 없어 보인다. 참가인은 2010. 11. 1.부터 원고에게 '100만 원 이하의 상례적 지출건'에 대한 전결권한이 있었으므로 독자적인 권한이 있었다고 주장하나, '100만 원 이하의 상례적 지출건'은 원래 상근부회장이 가지고 있던 여러 전결권한 중 하나를 전무이사에게 위임한 것에 불과하고, 참가인의 처무규정상 상근부회장에게는 다수의 전결권한을 부여하나(갑 제9호증, 을나 제29호증) 상근부회장이 아닌 상근임원에게는 독자적인 전결권한이 전혀 없는 점까지 고려해보면 역시 원고에게 어떠한 독자적인 업무 수행 권한이 있었다고 보기는 어렵다.

참가인은 2013. 12. 23. 원고에 대하여 '시말서 제출, 급여 10% 감봉(1개월)'이라는 징계처분을 하기도 하였는데, 참가인의 다른 직원들과 함께 징계가 이루어진 것을 보면 우월적 지위에서 다른 직원들과 동일하게 직원에 대한 인사권을 행사한 것으로 볼 수 있다. 참가인은 인사담당자의 전문성 부족으로 원고를 포함하는 실수를 저질렀다고 하나, 일반적으로 위임에 따른 보수를 받는 법인의 이사에 대하여 1개월 감봉의 징계처분을 한다는 것은 쉽게 이해할 수 없는 점, 원고는 2014. 1월 급여를 다른 달에 비하여 약 10% 적게 받기도 하여 위 감봉처분은 실제로 집행된 것으로 보이는 점(을나 제56호증의 5) 등을 고려하면 이를 실수로 보기는 어렵다.

원고의 주장과는 달리 참가인은 참가인의 이사회에 참석한 원고를 출석정족수나 의결정족수에 포함시켰고, 실제로 원고는 참가인의 서면결의에 의한 이사회에서 결의권을 행사하기도 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 참가인의 일반 이사와 상근임원은 지위가 다르고, 참가인의 정관 제14조에 의하면 참가인의 이사는 110명까지 둘 수 있으며, 참가인이 제출한 서면결의서(을나 제10 내지 13호증)나 이사회 서명록(을나 제33호증)을 보면 참가인의 이사는 평균 100명 내외인 것으로 보이는 바, 원고가 참가인의 이사회에 참석하여 행사한 의결권이 참가인의 이사회에 영향력을 끼칠 정도라고 보기는 어렵고, 이사로서 의결권을 행사하는 사무를 일부 처리하였다고 하더라도 대부분 회장, 상근부회장 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 제공하였다고 보이는 이상 위와 같은 사정은 원고를 근로자로 보는 데 방해가 되지 아니한다.

원고가 상근임원이 되면서 원고가 받는 급여가 상당히 증가하기는 하였으나, 참가인은 2010년 1월, 2011년 1월, 2012년 1월 원고에게 퇴직금에 해당하는 금원을 지급하기도 한 점, 상근부회장의 2013년 연봉계약서에는 퇴직금 포함이라는 규정이 기재되어 있지만 원고의 2015년 연봉계약서에는 이러한 규정이 기재되어 있지 않은 점, 참가인은 2011년 원고에게 일반 직원들처럼 명절비 명목으로 일정 금원을 지급하기도 한 점 등을 종합하면 원고가 받는 연봉이 오로지 이사로서 위임에 해당하는 보수의 성격만을 가지고 있다고 보기 어렵고 대부분은 근로자로서 받는 임금으로 봄이 타당하다.

원고에 대한 출입자료를 보면 평일에 출입기록이 남아있지 않거나, 출·퇴근 시간이 아닌 시간에 기록이 남아있는 등 일반적인 출입기록이라고 보기는 어렵긴 하다. 또한 원고가 상근임원으로 임명된 기간 동안 근태기록도 존재하지 않는다. 그렇다 하더라도 원고는 2005년부터 사업총괄을 담당하는 업무를 하였고, 상근임원으로 임명되기 전부터 참가인의 회장을 대신하여 주 1회 M대학교에 출강을 나가는 등 출·퇴근 시간에 관하여 어느 정도의 재량을 부여받았던 것으로 보이는 점, 출입문이 열려있는 경우 별도의 확인 절차 없이 사무실에 출입하였을 수 있는 점, 원고의 근태기록이 작성되지 않아 굳이 출입기록을 남기지 않아도 되었던 점, 원고가 결근이나 지각, 조퇴를 수시로 했다고 한다면 참가인의 입장에서 상근임원인 원고에 대해 아무런 조치를 하지 않았다고 보기 어려운 점 등을 종합하면 참가인의 주장처럼 원고가 결근이나 지각, 조퇴를 수시로 했다고 보기는 어렵다.

그 밖에 원고가 참가인이 제공하는 업무용 승용차를 출·퇴근에 이용하기는 했으나 이는 참가인이 원고의 업무 편의를 위해 지원해 준 것으로 보이고, 2년 6개월 정도만 사용한 것으로 그 기간이 길지 않다. 원고는 상근임원 임명기간 중에 참가인을 대상 사업장으로 하여 고용보험의 피보험 자격도 가지고 있었으며, 참가인은 원고의 연임을 위한 서면결의안에 협회 규정상 직원의 정년 연장에 따라 원고를 재임명하고자 한다고 하여 원고의 정년까지 원고의 지위를 보장해주고자 하였다.

상법상 주식회사의 등기 이사에 관한 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다215225 판결의 사안은 이 사건과 달라서 위 각 판결의 법리는 이 사건에 적용되지 아니한다.

소결론